2014年3月，左某在某商业银行宁波某支行（下称某支行）开立理财金账户，申请银行卡一张，预留交易密码，开通网上银行功能并办理领取U盾。在填写个人客户业务申请书时，左某未选择开通账户余额变动短信提醒服务，也未选择开通短信认证。某支行在申请书别提示：“您已开通电子银行并领取身份确认工具U盾，凭身份确认工具可办理电子银行渠道转账、汇款等业务，请妥善保管，切勿交给他人，并牢记身份确认工具密码，切勿泄漏”。左某在申请书上签字确认。

　　2015年4月13日，左某接到电话，一个自称警察的人称左某账户与贩毒团伙有牵连，要求左某提供个人账户内的存款情况、理财情况及用途等，左某惊慌之下均一一告知，并按电话要求登录网银，插入U盾进行操作。随后，左某意识到可能被骗便拨打110报警，并前往某支行查询账户内存款、理财产品余额等情况。经办柜员告知左某理财产品、定投基金等未到期无法支取。2015年5月14日，左某收到某支行的催收电线万元的逾期未归还。经查询，2015年4月13日，左某账户用U盾在网上银行申请了个人质押借款并签订了电子版的《个人质押借款合同》，约定左某向某支行申请个人，贷款用途为消费，贷款金额为12万元，贷款期限为一个月，以左某15万元理财产品作为质押担保。某支行向左某账户发放贷款后，贷款通过网上银行加U盾转账支付到案外人龚某账户。

　　左某认为，某支行办理网上银行时未进行短信通知，在左某查询账户理财产品等情况时也未及时告知其理财产品已被质押，导致左某遭受经济损失，遂某支行要求确认理财产品无效，解除对理财产品的冻结，消除人民银行不良征信记录。一审法院经审理认为，左某财产损失系因其疏忽大意造成，某支行不存在违约行为或者过错，相关不利后果应当由左某自行承担。据此，一审法院判决驳回左某全部诉讼请求。一审判决后，左某未提起上诉。

　　本案是不法分子冒充客户通过网上银行办理理财产品引发的典型银行被诉案件，涉及的问题和争议焦点主要集中在三个方面：一是理财产品质押的交易模式和法律性质；二是左某与某支行之间的理财产品合同是否有效；三是某支行对左某财产损失是否存在过错。

　　当前，商业银行发行的理财产品逐渐成为城乡居民的一个重要投资渠道，为满足理财产品持有人盘活和充分利用其理财资产并用以融资的实际需要，商业银行向市场推出了理财产品。所谓银行理财产品，是指借款人以其购买的银行理财产品作为质押品向银行申请贷款；银行在对借款人理财产品所对应资金账户采取冻结支付手续后，向借款人发放贷款；在借款人到期不能清偿贷款本息或发生其他约定的情形时，银行有权以该理财产品的市场价值优先受偿。在实现质权时，银行主要采取以下两种方式：一是待理财产品到期且对应的理财本金和收益到达客户理财资金账户时，直接将该账户中的资金扣划并用于清偿贷款本息；二是在银行贷款到期且未获清偿时，根据银行与出质人之间的约定，提前终止个人理财产品协议，然后将提前赎回理财产品应交付客户的理财本金和收益扣划用于清偿贷款本息。

　　从银行理财产品质押的交易模式可以看出，银行理财产品质押属于权利质押。权利质押，是指以法律、行政法规规定可以出质的财产权利设定的质押担保，在债务人未履行到期债务时，债权人可依法处置该项权利中的财产利益并优先受偿。根据有关法律规定，作为质押担保的一般权利必须符合以下条件：具有财产性，可用金钱评估其经济价值；具有可转让性，质权人可通过转让处置该权利来实现其债权；易于设质，在设立质权和实现质权时容易操作。在银行理财产品质押中，客户基于理财产品对银行享有的是一种债权，具有经济价值，包含理财本金和收益。这种债权不属于法定或当事人约定不得转让的权利，而且在设定质权和实现质权时非常便利法律问答。因此，银行理财产品质押在法律性质上可以纳入权利质押的范畴。

　　虽然银行理财产品质押在法律性质上属于权利质押的范畴，但是这种权利质押目前仍存在一定的法律风险。我国实行物权法定原则。《物权法》规定的质押包括动产质押和权利质押两种。《物权法》在第223条列举的可质押的财产性权利，仅包括汇票、支票、本票，债券、存款单，仓单、提单，可以转让的基金份额、股权，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权以及应收账款等，并未明确规定包括银行理财产品。如果采取严格的物权法定主义，银行理财产品质押存在被认定为无效的法律风险。但是，随着我国市场经济的深化发展，新的物权形态不断涌现，如果采取过严的物权法定标准，不利于保障新经济形态的秩序稳定和金融债权安全。因此，在我国司法实践中，对担保物权也呈现了一种柔性适用物权法定原则的趋势。目前，越来越多的法院生效判决都认定银行理财产品质押有效，判决银行对理财产品本金及收益具有优先受偿权。

　　根据《中华人民共和国电子签名法》第三条规定，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。第九条规定，数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：第一，经发件人授权发送的；第二，发件人的信息系统自动发送的；第三，收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。本案中，左某与某支行之间签订的《电子银行个人客户服务协议》约定，客户证书指用于存放客户身份标识，并对客户发送的电子银行交易信息进行数字签名的电子文件，银行为客户提供证书存放于U盾中；银行根据客户的电子银行业务指令办理业务，对所有使用客户在银行设定的身份标识信息，并按照客户在银行设定的身份认证方式（包括密码、客户证书、动态口令等）通过身份验证的操作均视为客户所为，操作产生的电子信息记录均为银行处理电子业务的有效凭证。

　　从上述法律规定和约定可以看出，左某与某支行签订的相关协议明确约定电子银行业务可以使用电子签名、数据电文。只要银行按照左某在银行设定的认证方式通过身份验证，则双方之间进行的电子银行业务效力就应当得到认可。本案中，虽然左某系受不法分子欺骗登陆网银并通过U盾进行操作，但是对某支行而言，左某网上银行账户办理的理财产品业务和转款业务指令均发自左某自己的电脑，并通过了左某设定的认证方式U盾的身份验证，应当认定为左某本人所为，对左某具有法律约束力。因此，左某与某支行之间的理财产品合同应当合法有效。

　　首先，某支行为左某办理银行理财产品以及转账业务系依据左某通过网上银行发出的指令，并通过了左某所持有的U盾验证，完全符合双方《电子银行个人客户服务协议》约定，不存在违约行为。其次，某支行在为左某办理网银开户时，在开户申请单上特别提示左某妥善保管身份确认工具U盾，并牢记U盾密码，切勿泄漏，也勿将U盾交给他人。左某对此签字确认，表明知悉该提示。由此可见，某支行已经尽到了风险提示义务。但左某仍旧轻信不法分子谎言，按照不法分子要求卸载杀毒软件，下载安装了不法分子指定的远程操控系统，允许不法分子操作其电脑，同时还按照犯罪分子要求登陆网上银行，插入U盾两次进行确认操作，使得不法分子可以顺利通过左某网上银行办理理财产品并盗转款项，左某本身存在过错。第三，左某提出某支行在为其办理理财产品业务以及转账业务时未向其发送认证和余额变动短信。由于左某在填写个人客户业务申请书时，未选择开通账户余额变动短信提醒和短信认证，某支行可以不发送相关短信，并不存在过错。左某不能据此要求某支行承担责任。

　　明确银行理财产品质押合法有效性。目前银行理财产品质押的根本问题在于现行法律、法规尚未对理财产品可否质押、如何设定质押做出规定，银行理财产品质押业务面临无效风险。商业银行可促请监管机构或行业协会提出立法建议，修改《物权法》第223条，增加“商业银行理财产品份额”可以作为财产性权利出质的明确规定。与此相配套，修改《商业银行个人理财业务管理暂行办法》或制订专门关于理财产品质押的管理办法，进一步对理财产品质押的登记或公示方式进行规定，使理财产品质押业务真正做到有法可依。

　　审慎开展银行理财产品业务。在银行理财产品质押的法律依据完善前，商业银行开展理财产品质押业务应尽量满足《物权法》规定的公示方式，增强质押效力。例如，如果存在纸质理财协议，理财产品持有人将理财合同交付债权人，满足“交付”的公示要求；研究将理财产品质押在中国人民银行应收账款质押登记系统办理质押登记可行性，满足“登记”公示的要求。同时，商业银行在办理理财产品质押时，应当对理财资金所投向的市场进行深入分析，根据不同种类理财产品价值波动的风险，评估其违约风险或损失概率，甄别选择、审慎界定可质押理财产品的种类和范围，并根据理财产品类型评估其价值，合理设定质押率。商业银行还应建立理财产品净值的跟踪机制，关注理财产品所投资市场的动向，追踪其价值波动，并在质押合同中设定警戒线和平仓线，当理财产品价值出现大幅下跌时，要求贷款人归还相应贷款或追加担保，或者及时平仓理财产品，避免质押理财产品价值大幅波动的风险。

　　美国联邦最高法院前官霍姆斯有言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”鉴于法学的实践性特点，蕴含丰富司法实践的典型案例，便是形成此类经验的重要源泉。作为法学专业本科教育核心课程之一，劳动法和社会保障法具有突出的“社会法”属性，教师应当结合其学科、教学特点，高度重视典型案例在该学科教学中的功能。诚如知名民法学者王泽鉴先生所言，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养学生各类法学技能，使其成为能胜任实际法律工作的“法律人”的重任。[1]在英美法系国家，“判例法”制度得以普遍采用，其是指法官依据一般习惯、司法实务之原理、同一法域之上诉法院或最高法院的先例[2]，对下级法院判案具有法律效力。因此，案例的作用bd体育不言而喻。在中国，将典型案例贯穿于劳动法和社会保障法教学之中，加强案例教学的研究对于完善社会主义法治体系，提高法律适用技术和司法裁判质量，促进法学教育同样具有重要的作用和意义。[3]

　　不同学科、课程的教学特点一般决定了其教学方法的采用。正是劳动法和社会保障法的教学特点，决定了典型案例在该学科教学中应有的功能。

　　劳动法和社会保障法的教学内容，不仅应包含法学知识的讲述、传授，还应包含对该领域现行法律规则、制度的分析和阐述。后者只有结合典型案例，通过鲜活个案的讲解，才能够展示出具体法律规则、制度在司法实践中的体现，既丰富了课堂教学内容，又能达到教学上有的放矢、言之有物的目的。

　　劳动法和社会保障法的实践性特点决定了在其教学中应贯穿理论性与实践性统一的方法。在教学中，教师既要按照传统方法讲授有关劳动权、劳动关系等理论性内容，更要通过课堂研讨、专题报告、“诊所式”教学等多种教学方法的创新和组合，强调这些理论、规则和制度的实际应用价值；通过典型案例指导学生理解、掌握应用方法，提高实践技能。

　　规范作用与社会作用的统一是法的固有特点[4]，对于社会作用的强调，应是劳动法和社会保障法教学的重要目标之一。劳动法和社会保障法的产生就是为了解决劳动引发的社会问题，其根本目的是通过倾斜保护，平衡劳动者和用人单位之间的地位，实现劳动关系的和谐，进而促进整个社会的和谐，因而它是以维护和实现社会bd体育利益为本位的。[5]可见，劳动法和社会保障法独特的社会作用，使得有行业、社会影响力的典型案例具有突出的地位和功能。

　　典型案例因其独特的内容、作用和价值而获得了教学上的重要意义，成为深化课堂教学内容，训练、提升学生法律思维能力与法律实践技能的有效素材。教师如何从丰富大量的司法案例中，选取出符合“典型”特征的案例，为教学所用，可以在以下三种案例范围内综合考虑。

　　根据中国现行案例指导制度，最高人民法院会不定期从各级人民法院的判例中，选取符合法治精神、具有典型意义的案例，作为某一部门法领域的指导性案例公开，作为各级人民法院审理、裁判类似案件的参考。其中包括实践中较为新颖或疑难的劳动法和社会保障法领域案例。

　　大陆法系国家的成文法，往往比较抽象，容易导致局限性，通过司法案例可以有效地解释法律原则、规则的内涵，统一法律适用方面的标准，从而不断赋予成文法新的活力。在中国，在法律解释、适用方面具有特殊功能的案例因其上述功效，不仅应当得到高度重视，还应当通过教学，进一步充实劳动法和社会保障法有关理论和规则。后文详细阐述的有关职工工伤认定的案例便属于此类。

　　在劳动法和社会保障法等社会属性较强的部门法领域，一些司法案例在回应社会关注、化解社会纠纷方面具有重要意义，它们往往具有较高的行业、社会影响力，如乙肝病毒携带者就业歧视、航空公司飞行员集体“跳槽”、用人单位违法约定违约金等案例。此类案件的裁判通常经过了严格的斟酌和程序，为处理类似案件提供了预测和指引。

　　在选取出典型案例的基础上，应结合劳动法和社会保障法有关知识点，通过多样化的课堂教学，充分发挥其主要功能，以实现良好的教学效果。以下笔者就结合有关典型案例来具体讨论。

　　在劳动法和社会保障法的教学中，公司许多知识点需要结合典型案例予以阐释，分析有关要点、要件在司法实践中的具体内涵，以促进学生对此类知识要点的理解。中国现行《劳动合同法》第8条规定了订立劳动合同过程中，用人单位的告知义务和劳动bd体育者的说明义务，包括“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”。但是，究竟劳动者的哪些基本情况属于该条款的范畴，尤其是“与劳动合同直接相关”这一要点的界定，在实践中往往有争议。北京市朝阳区人民法院民事一审受理的“北京某科技公司诉徐某劳动争议案”中，被告徐某在原告北京某科技公司从事产品推广工作。在入职时，被告隐瞒已婚事实，告知原告其未婚，并保证其提供的个人信息真实，否则同意离职。之后，被告怀孕住院，原告以被告未如实告知婚姻状况，构成欺诈为由，将其解雇。被告提起劳动仲裁，要求原告继续履行劳动合同。之后，案件又被诉至法院。该案的争议焦点即为“被告的婚姻状况是否与劳动合同直接相关”，“被告没有如实告知用人单位其已婚的事实，是否违反劳动合同法”。经审理，法院认为劳动者的婚姻状况与劳动合同并无直接关系，被告并无向用人单位如实说明其婚姻状况的义务，因而没有违反《劳动合同法》第8条的规定。规章制度是用人单位维护生产、劳动秩序，给予劳动者奖励和处罚的重要依据，《劳动合同法》第4条要求用人单位依法建立和完善劳动规章制度，在制定、修改或决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利bd体育、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。在厦门市海沧区人民法院受理的“某工业公司诉王某案”中，王某与某工业公司签订劳动合同，作为该公司的品质检验员，并约定了合同期限、试用期及工资等事项。其中，合同还约定：王某如有严重违反劳动纪律或者公司规章制度的，严重失职、营私舞弊，给公司造成巨大经济损失或其他重大损害的，该公司可以随时解除合同，并无须支付经济补偿。2013年9月，王某在工作时触按机台操作按钮导致一同事手指被烫伤。之后，该公司向王某发出《违纪处罚通知书》，以王某违反安全规则越过防护隔离挡板进入员工操作机台区域，触动按钮以致机器运作产生损害为由，对王某给予警告处分并扣分。2014年3月，公司再次发出违纪处罚通知，以王某隐瞒、编造事实为由，对王某给予警告处分并扣分。根据该公司《奖励与惩罚规定》，员工违纪累计扣满10分，公司将与其解除合同，因而公司与王某解除了劳动合同并拒绝给予其经济赔偿。原告王某不服，诉至法院，要求被告工业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。法院经审理认为，被告工业公司制定的规章制度《奖励与惩罚规定》直接涉及劳动者切身利益，应当履行《劳动合同法》第4条规定的讨论、协商和公示程序，但被告未能就该规定的内容及其公示、告知程序等事实进行举证，因而属于违法解除劳动合同的情形。

　　在大学校园内外，大学生利用业余时间勤工助学、打工兼职、实习的情况越发普遍，有关在校学生劳动关系的认定也是劳动法和社会保障法中的一个疑难问题。这些问题事关学生的切身权利，容易激发其关注、思考和解决的兴趣，以此为契机，通过典型案例阐述有关法律规则、制度的适用，足以带来事半功倍的教学效果。江苏省无锡市惠山区人民法院一审受理的“李某诉某公司确认劳动关系案”中，对于在校学生利用业余时间勤工助学，不以就业为目的的实习、短期打工兼职而提供劳务的情形，作了法律上的认定。该法院认为，李某作为在校学生，在暑假期间向某公司提供相应的劳务，该行为并无在经济上依赖于某公司长期获得生活来源的意思，也未体现出向某公司提供较为长期、固定劳务的意思，双方提供劳务的过程中并无建立具有一定人身依附性劳动关系的合意。上述事实不符合劳动关系的基本特征，李某与该公司之间应按照劳务关系处理，故驳回原告李某的诉讼请求。实践中，如果应届毕业生以就业为目的进行实习或提供劳务，用人单位明知此种情况而实际用工的，二者之间应当成立劳动关系，可以签订劳动合同，而已经签订的劳动合同是有效的。

　　由于现实的需要，劳动法和社会保障法领域的法律法规处于不断发展、更新中，教师可通过对典型案例的讲解，引导学生积极关注新近制定、修订的法律法规，提高其理解、适用它们的能力。新近修订的《刑法修正案八》新增“拒不支付劳动报酬罪”这一罪名，作为刑法第276条之一。即以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金bd体育。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。在中国最高人民法院公布的典型案例“袁巧娥拒不支付劳动报酬案”中，浙江某工艺厂负责人，从2011年初开始拖欠工人工资，并于9月初突然逃匿，手机关机无法联系。9月9日，该地人事劳动保障局发出指令要求其支付工人工资，县法院对其机器设备进行财产保全。至9月21日，袁某仍未如期履行。经调查，该厂共计拖欠工人工资约29万元，案件被移送至县公安局，立为刑事案件。次年1月19日，袁某投案自首。经审理，法院认为，袁某以逃匿、改变联系方式的方法，逃避支付劳动者劳动报酬29万余元，数额较大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。袁某案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。最终认定袁某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。

　　劳动与社会保障事关一国公民的基本权利，因此，在劳动法和社会保障法的制定、实施过程中，无不强调用人单位应当承担的社会责任，从而凸显出该法律部门的社会属性。通过典型案例的教学，可以使学生清晰认识到这一点，并引导他们从具体司法实践中归纳裁判要旨。2013年7月，某电气有限公司组织公司职工进行户外拓展训练。70名职工到达培训基地后，次日下午参训员工集体进入该训练基地周边的景区游览。游览过程中，职工潘某拍照时不慎落入水中，职工杨某等三人听到呼救后跳入水中营救，后潘某被成功救起，杨某和另一员工不幸溺水身亡。该案中，杨某的身亡事故能否认定为工伤？该案的争议焦点有：游览活动是否属于户外拓展训练的一部分？杨某跳水救人的行为应如何定性，是否属于法律法规规定的工伤情形？经审理，二审法院认为，户外拓展训练活动的费用由该单位统一支出，活动由其统一安排和组织，根据该活动计划，游览景区也属于户外拓展训练的一部分。在此过程中，职工杨某因救落水同事身亡，其行为属于《工伤保险条例》第14条第5项规定的情形，即“由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的情形”，应当认定为工伤。法院的上述终审判决，不仅充实了有关条款的具体适用，更从司法角度强调了对于社会责任的保障。此外，根据《工伤保险条例》第15条第2项的规定，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，应当视同工伤。杨某的救人行为应当属于为保护公共利益的见义勇为行为。肯定维护社会公德、保护社会公益的行为，落实社会责任，给予受害职工社会救济，使正义行为发扬光大，最终保障国家、公众的整体利益，也应是劳动法和社会保障法的基本精神。

　　［1］王泽鉴.法学案例教学模式的探索与创新［J］.法学，2013（4）：40.

　　［5］林嘉.劳动法和社会保障法［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.

　　指导性案例,之所以能对其他类似案例产生指导意义,这与指导性案例典型性、复杂性、突破性、先决性分不开的。在入选标准方面,确定为指导性案例的应至少具备下列条件之一:(1)易发、多发案件,适用法律精当、有典型代表意义;(2)疑难复杂案件,裁量准确、有突出借鉴意义;(3)新类型案件,正确运用法律原则裁判,裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义;(5)其他类型案件,对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。要从纷繁复杂的各类案例中抽丝剥茧,去伪存真查找具有指导性的案例,需要一定程度法律素养,劳动强度之巨也是难以想象的,仅靠少数法官和审判委员会委员来发掘是完全不够的,笔者认为:首先应该建立一套下级法院向高级人民法院、最高法院上报指导性案例的机制,而这些指导性案例上报程序,与当前法院系统内部案例上报体制相比还是有着更高的制作标准和程序要求的,如所报案例必须附有判解意见,典型意义和指导性案件范围,以及需通过本院审委会讨论通过等;其次,最高人民法院和高级人民法院也可就亟待解决的法律适用问题或典型复杂、疑难案件情况进行分类汇总,确定案例指导的重点,向下级法院征集相关案例,有针对性地研究确认哪些案例能够成为指导性案例;再次,作为指导性案例发现方法的补充,各法律院校、律师团体及其他法律职业者,也可就指导性案例进行推荐,从而进一步拓宽指导性案例选送渠道。

　　肖扬同志曾经在全国法院司法改革工作会议上强调:“最高人民法院建立推广案例指导制度;高级人民法院可以案例指导办案,但不宜同最高人民法院的案例相抵触”,由此可见,指导性案例的主体应限于最高人民法院和各高级人民法院。而指导性案例决定机构应该是最高人民法院和高级人民法院审判委员会,因为审判委员会的职责就是“总结审判经验,讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。近年来,理论界对法院审判委员会的质疑之声不绝于耳,然而,绝大多数的质疑集中于审委会只重视这三大职能中的第二项,即“讨论重大或者疑难的案件”,而忽略了审判委员会“总结审判经验”,“讨论其他有关审判的问题”这两项极其重要的职能,而相对于指导性案例而言,有可能是重大或者疑难案件,更重要的是研究如何将这些具有指导、示范意义的案件上升到审判经验,便于今后类似案件的具体操作。这就必须由审判委员会去发挥后两项被弱化的职能,实际操作中可采取如下模式:在日常事务性工作方面,可增设新的机构如“指导性案例编纂委员会”,并由一、两名审判委员会专职委员负责指导性案例的初步遴选工作,由其初步审定后,再由其提交到审委会讨论决定。

　　在入选程序方面,各级人民法院可将已生效的符合上文中实体条件的案例逐级上报,但是所有报送候选的案例应由该级法院的审判委员会讨论通过,报送案例应按规定的格式撰写,并附有判决书,如前所述,对于审判实践中重大疑难问题与亟需解决的问题,最高人民法院也可以向各人民法院和社会上法律界人士如:律师、检察官、学者征集相关案例,从中择优选取。作为指导性案例上报的案例到达高级法院后,各高级人民法院应予以严格审查把关,有利于提高指导性案例的质量,并提高最高人民法院的工作效率,相应地最高人民法院和地方各高级人民法院也可以设立指导性案例方面的专职审委会委员的以减轻其他审委会委员的工作压力,讨论程序上指导性案例必须由最高人民法院和各高级人民法院的审判委员会多数通过。

　　在美国,每一个判例,一般都由以下几部分组成:第一部分是判例的标题,例如:“××诉××”或者“关于××的破产案”等等,在标题后,便概述法院判决意见的概要,间或也包含律师的论据摘要,或案例报告人对事实的陈述,之后便是正文部分,这部分是法院的意见阐述,也就是法官对案件所阐发的判决理由,以及法律观点的分析,这些是判例中的权威性部分,核心要素,最后是判决的结论,如维持原判、反判、发回重审等等。至于我国指导性案例的撰写形式,笔者认为,现行最高人民法院公报所公布的案例形式较为可行,但重心和着眼点应落实在三个方面:一是裁判要旨必须突出裁判所衍生出的法律规则;二是突出裁判说理;三是要提炼出案件的关键词,尤其是案由和技术性语言,便于检索和查询。此外,应按照案例指导性的不同,区分类型,并根据情形不同区别编纂:如系法律法规整理的,将案例案号附于相关法律条之后;如系案例汇编的,可根据时间,相关法条秩序等方法予以汇编。但不管采取何种体例,其目的应只有一个,即为便于检索、援引。

　　如前所述,案例指导制度在我国已具备了法律土壤和制度基础,最高法院和各地法院也在不断地探索案例指导制度从应然走向实然之路。如何实现指导性案例的内在价值,就成为了编纂者们最为迫切的内心需求。从目前我国法院的现状来看,法官对如何适用法律,已经轻车熟路,法官对各种法律规定与司法解释奉之为“金科玉律”,甚至沦为了工匠般的“法律奴婢”,这是大陆法传统“演绎推理”的负面效应在裁判方法上的体现,然而,在最高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼,升华为指导性案例后,如何又将指导性案例指导于具体实践,笔者认为应从以下几个方面革新。

　　指导性案例既然要指导实践,要将规范作用延伸至各个司法层面和领域,就必须有更为广阔的平台。笔者认为,除保留目前的以最高法院公报以及各高级法院编纂案例汇编外,还应将有关指导性案 例,以专栏的形式在最高人民法院官方网站()和中国法院网()及各省高级人民法院官方网站上进行刊载以便律师、学者、广律学习者、普通群众能随时查阅最具权威的指导性案例动态,进而指导法律实践工作。据了解,最高人民法院官方网站及中国法院网上虽然都有典型案件栏目,但明显不能适应指导性案例的要求,问题表现在:一是这些网站只是简单地将典型案例上传到网站上,并未标明这些案例是否有指导实践的意义,即是否有拘束力,使得这些典型案例成为可有可无,可参考也可规避的普通案例;二是的案例不符合相关格式要求,不论是最高法院官网还是中国法院网均出现仅反将案件判决书原封不动的复制到网络上,少数案件的判解讲评不够详尽、细致、说理部分欠缺论据,不能形成公信力;三是时间严重滞后,极少进行及时更新,最高法院官网的典型案例最新上传时间为2005年7月19日,也就是说,最近3年没有新的典型案件上传,典型案件几乎处于停滞状态,中国法院网出现相似情况,最新更新的案例也是在2007年6月25日上传的,其他各地高级人民法院网站上也鲜有指导性案例的定期机制,以致于网络科技迅猛发展的今天,法官和法律工作者却无法利用网络资源来了解新类型案件的最新进展,公众对指导性案例了解渠道相对闭塞造成了法治进程速度与社会经济高速发展极不协调。

　　案例的援引必须面对识别问题,即指导性案例何以可被援引为后案的裁判标准。在判例法系国家,判例的识别援引取决于系争案件与法定案型(或判例)之间的“类似性”程度的判断。笔者认为,由于案例指导制度主要焦点在于法律适用的合理性论证,其事实与结论之间的联结要求不如判例法要求那么严格,因此,在“类似性”的判断上不应存在较大的识别困难。

　　关于援引的表述问题。笔者认为,案例指导制度的重心在于论证适用法律的合理性,其作出裁判的依据仍应是相应法律条文规定。因此,指导性案例即使被援引,后来的案件作出裁判的依据仍应是法条,只不过前后两案所引用的法律条文应为同一而已。但为求司法受众、同行的信服以及出于法律监督角度,笔者建议在后案判决书后应附加记载指导性案例的案号。

　　典型案例指，法律界具有较强典型意义及较大社会影响的法律纠纷案例。典型案例的评判对各级法院法官审理类似案件，提供参照标准法律案例。对规范法官自由裁量权有积极的促进作用。

　　典型案例在推动企业反腐倡廉建设中的意义重大，其作用主要表现在以下五个方面：

　　第一：运用典型案例进行警示教育活动，有较强的说服力、震撼力和实际效果。运用反面典型案例，在企业大力开展反腐倡廉教育工作，对于全体员工尤其是领导干部能构筑牢固的思想道德防线，增强他们拒腐防变能力。

　　第二：运用典型案例，有利于企业员工引以为戒。古人云：“以铜为镜，可以正衣冠；以史为镜，可以知兴替；以人为镜，可以知得失。”典型案例就像一面镜子，是全体员工的前车之鉴。虽然每位员工的身份、工作职责不一样，但在要害问题上是相同的，那就是违反了国家的法律法规、企业的规章制度。

　　第三：运用典型案例，更具有教育的针对性。新时期，各类腐败问题几乎都反映在权力关、金钱关bd体育、名利关、人情关、美色关上。通过总结这些反面典型的教训，用身边的事教育身边的人，用活生生的事例教育企业员工，无疑具有强烈的针对性，更能严肃和尖锐地回答现实问题，收到更好的警示效果。

　　第四：运用典型案例，能增强企业员工的自我约束力。大量的事实说明，一个人如果没有严格要求和约束自己，即使曾经有闪光的历史，最终都会走向腐败的深渊。通过典型案例的警示教育，能使广大员工受到触动自觉抵御各种诱惑，增强拒腐防变能力，达到防微杜渐、见微知著的教育效果。

　　第五：运用典型案例，能坚定企业员工的理想信念。人之所以腐败，根本原因是世界观、人生观、价值观发生了严重扭曲。运用典型案例开展教育工作，可以使广大员工从中加强马克思主义修养，牢固树立正确世界观、人生观、价值观。

　　总之，典型案例能给人们极其深刻的教训，剖析典型案例并进行警示教育学习，能使员工牢牢守住思想道德、制度机制、监督预警这三道防线企业反腐倡廉建设中存在的问题和偏差

　　日常行为中，企业各级领导干部都非常重视反腐倡廉的建设工作，但在实际的教育中却存在较多问题，主要表现在：

　　第一：反腐倡廉建设工作变成了“形势化”教育。把反腐倡廉建设单纯的理解为形势任务教育，谈谈反腐倡廉形势，说说高官腐败案例，提出理想信念要求就算完成了反腐建设工作，导致部分员工认为反腐倡廉都是“高高在上”的，与自己无关。

　　第二：把廉政教育与反腐倡廉建设工作割裂开来，单纯为教育而教育。有些单位只注重领导人员的教育而忽略员工的思想工作，只注重理念教育而忽略与实际工作相结合，致使反腐倡廉教育达不到预期的效果。

　　针对企业在反腐倡廉建设中出现的问题，我们提出要从发现问题、解决问题向预测风险、防范风险转变，从注重思想教育、提高自律意识向注重行为规范、能力提高转变，具体对策如下：

　　成立典型案例警示教育工作组织领导机构，实现思想统一、领导重视、组织健全、职责明确、推动有力。

　　同志曾经说过：“制度问题带有根本性、全局性、稳定性和长期性”。 制度建设是抓好工作的根本，是开展工作的保障，制度好，反腐倡廉的工作才能有效开展。具体制度是：第一：建立全员参与、人人接受典型案例警示教育制度；第二：建立部门合作，共同推进典型案例警示教育制度；第三：建立常态开展典型案例警示教育工作制度。

　　开展典型案例警示教育工作时应紧扣企业反腐倡廉实际要求，紧扣企业经营发展需要，紧扣员工思想现状，在公司各级单位和全体员工中产生共鸣。具体是：第一：事前充分准备、过程组织到位；第二：开展业务培训、提升工作水平。

　　第一：通过形式多样、内容丰富的方式开展典型案例警示教育工作以吸引员工积极参与。

　　典型案例警示教育工作组织领导机构应根据拟定的计划开展监督工作，加强中途管控。

　　首先，结合日常检查，指导基层单位开展工作。通过在日常工作检查，对发现个别单位未能按照要求开展教育活动的加以提醒，对某些单位在教育活动中缺乏手段、缺少方法的加以指导，对一些普遍性的问题，组织交流座谈会，提供平台，进行研究分析，寻找对策，帮助基层单位能够按照计划安排，抓实教育，抓出效果。

　　其次，结合专项检查，纠正在实际工作中出现的偏差。通过反腐倡廉责任制检查、合同管理、三重一大执行情况等专项检查，及时纠正思想认识偏差与行为执行偏差，确保典型案例教育取得预期的效果。

　　最后，结合效能监察，解决影响企业发展的突出问题。通过典型案例的警示教育切实将反腐倡廉的建设工作融入到日常工作中，以促进企业的发展。

　　腐败已不是一个国家或地区独有的祸患，不论存在于哪个国家，都会严重破坏社会体制的正常运转和国家方针、政策的具体实施，它侵蚀了社会所提倡的道德和人们的精神世界，严重影响着社会经济和法制的健康发展。面对反腐倡廉建设出现的新形势新情况，通过典型案例警示教育，能有效推进企业反腐倡廉建设的工作。

　　在笔者看来，两系判例的不同与各自的法律推理方式有着密切的关系。法律推理通常主要有两种表现形式，即演绎推理和类比推理。制定法系国家采取的是演绎推理，判例法系国家采用的是类比推理。所谓演绎推理，在传统逻辑中指由一般性知识的前提推出特殊性或个别性知识结论的推理。传统逻辑的三段论是演绎推理的基本形式。适用法律的演绎推理就是以法律规定为起点确立大前提，具体的案件事实是小前提，最后合乎逻辑规则地推导出结论。而适用法律的类比推理是一种从案件裁决出发的推理形式，一般要求有三个步骤：（1）识别一个权威性的基点或判例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照判例还是区别判例。此种类比推理是以判例法的核心原则——遵循先例（stare decisis  即拉丁语stare decisis et non quieta movered 简称），即曾经在一个适当的案件中得到裁决的法律点或法律问题，应在包含同样问题并属于同一管辖权的其他案件中重新加以考虑（除非情况有某种变更，证明改变法律为正当）——为基础的，其中，既决案件的法律点通常是有约束力或者有权威的，并被视为审判的法定依据。每一类相似的案件判决均形成了前后相联系的链条。联系这种链条的要素并不是判决本身，而是判决中所蕴涵的法律原则，它是先前同类判决中所含法律的继续，又是未来类似案件判决的法律基础。以英国为例，遵循先例原则主要表现为以下三种情况：（1）上议院判决对英国所有下级法院具有约束力，其先前的判决对自身亦具有约束力。（2）上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有约束力。（3）高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有约束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只有说服力。而先例原则在司法活动中的应用又是以区别技术（distinguishing technique）的采用为前提的。一般认为，判决都包含下列基本成分：（1）对案件事实的裁决，可分为直接的和推论的两种。（2）法律原则的陈述，它适用于由案件事实引起的法律争执。（3）综合前二者所作的裁决。就先例原则而言，上述第（2）点是判决必不可少的要素，亦就是判决理由。判决中的其余两种成份不是先例。所谓区别，就是对含有先例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较和区分，并对判决进行剖析后从中抽出具有拘束力的包含有法律原则的判决理由。可以说，制定法系下的判例是演绎推理成文法的结果，而判例法系中的判例是类比推理先例的结果。

　　在我国，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据，例如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些成例一般并没有法定的拘束力，也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便于通过比较，从过去案例的判决中找到可资和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性”。同时，历代都有编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。除了官刊的判例以外，另有一些关于中央刑部判例的私人辑录作品，如《刑案汇览》及其续编、《驳案新编》及其续编等。更多的是有关地方官府判例的辑录，著名的有《鹿州公案》、《樊山判牍》、《吴中判牍》、《宦游记略》、《棘听草》等。除了清代的判例之外，还有许多搜集历代名臣判案定谳之书，如《疑狱集》、《棠阴比事》、《折狱龟鉴》、《明刑管见录》、《判决录》、《详刑要览》、《折狱要编》、《爽鸠要录》、《仁狱类编》、《萧曹遗笔》、《明公书判清明集》等。这些辑录判例之书，既是司法官参考的资料，又是习律者研读的教材。熟悉经典的判例和判词，不仅有助于了解使用律例的精微诀窍，掌握谳狱断讼的巧妙技术，而且更重要的是可以藉以体认上位以及前位之人所欲建立的价值和法律导向。新基于传统、前苏联等多方面原因的影响仍未选择判例法制度，但也存在过重视案例的记录。1962年12月，最高人民法院响应“不仅要制定法律，还要编案例”的号召，颁发了《关于人民法院工作若干问题的规定》。该文件对案件的选择等问题作了具体的规定，一般要求按照下列条件选择案例：（1）有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件，如性质容易混淆的案件，刑期难以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某种新情况下发生的特殊案件等；（2）判决正确的案件，个别有意义的错案也可以选用；（3）判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切，有示范作用的。同时，该文件对案例的确立程序作了规定：选定案例的工作由最高人民法院和高级人民法院来做，中级人民法院和基层人民法院要积极提供材料和意见。高级人民法院在选用案例时，必须反复，经审判委员会讨论选定后，发给下级人民法院参考，同时上报最高人民法院备案。最高人民法院应当选定在全国范围内有典型意义的案例，报中央政法小组批准后，以最高人民法院审判委员会决议的形式，发给各级人民法院比照援用。1985年《最高人民法院公报》创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例，这些案例虽然大多数不是最高人民法院直接审理的，但一般都是最高人民法院从各级人民法院的生效判决中精选出来的具有典型意义的判决。初期刊登的案例还往往有最高人民法院的按语，表明这些案例是经最高人民法院审判委员会讨论的，可供各级人民法院借鉴。1999年最高人民法院刑事审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物——《刑事审判参考》。该出版物中的案例部分是从全国各级人民法院审判的刑事案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对刑事司法工作有指导意义的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。

　　案例是“微缩的法治”，法治就是一个个案例构成的整体。案例中蕴藏着丰富而生动的精神和法学理念，甚至几乎所有与法有关的信息。案例又是“具体的法治”，案例是法律原则和法律规范从抽象转化为具体的重要载体，是应然的抽象规则在具体情境中的存在方式，案例往往从反面映射出抽象规则的。案例是看得见的法典，是摸得着的规则。案例还是联系法学界和司法界的重要媒介。“法学院案例不仅提供了对法律规则和修辞的初步了解，而且还提供了一种替代的生活经验，提供了法律人在其生涯中最可能遇到的特别的生活断片（诸如犯罪、违反合同和种族歧视）。……融会贯通地透彻了解案例是法律和法律实务的特点”。也就是说，学者可通过具有典型意义的案例进行学理研究可了解“具体的法治”，从中发现立法的成功与不足，进而针对法律漏洞寻求填补办法，并通过对案例的整理而探求立法体系的完善。而“法官在法律的时候，应当遵循有关制定法所确立的基本原则，并尽量争取与其隐含的原则保持bd体育一致。而为了达到这一目标，法官可以借助于学者的力量，经常参引和讨论他们的著述”。因此，美国学者德沃金认为，“在法与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界限”。

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