商标侵权案件中，被控侵权人往往会提出各种抗辩，其中尤其以《商标法》第六十四条为最，即侵权但不赔偿抗辩。根据该条规定，如果被控侵权人主张权利人未对涉案商标进行使用的，人民法院应当责令权利人提供近三年的使用证据，如果权利人无法提供证据以证明近三年使用的，通常便会判决被控侵权人不承担赔偿责任。但判决赔偿是否必须以三年为限，目前实务中观点不一，笔者尝试从两则案例出发，浅谈对停止使用不赔偿的考虑因素，以抛砖引玉。

　　相宜本草公司的第 6 代包装设计独特，经较长时间的广告宣传，该款包装在市场上取得一定知名度，但自2016年开始，采用第 6 代包装的产品不再于市场上销售。百萱棠公司在生产、销售的“相依草方”化妆品产品上使用了与相宜本草公司的第 6 代包装相似的包装，其包装颜色、图案、形状、布局与相宜本草公司有一定影响的包装装潢高度相似，相宜本草公司认为百萱棠公司的行为构成不正当竞争，遂诉至法院。庭审中，百萱棠公司辩称自2016年开始，相宜本草公司采用第6代包装的产品不再于市场上销售，故百萱棠公司不构成不正当竞争，不应承担赔偿责任。本案经过两审，后由上海市高级人民法院作出二审判决，认定百萱棠公司构成不正当竞争，并应承担赔偿责任。判决的主要理由在于，考虑到涉案装潢的显著性较强、知名度较高以及产品彻底退出市场需要一定时间等实际情况，即使相宜本草公司自2016年开始不再销售采用第6代包装的产品，百萱棠公司涉案装潢使用行为依然构成引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为，最终判决百萱棠公司赔偿相宜本草公司经济损失30万元及为制止侵权所支出的合理开支26,500元。[案号：（2022）沪民终886号]

　　越城记公司为第15345064 号“蓝帽”注册商标的所有权人，该商标核定使用在第43类餐厅、餐馆等服务上。张会新火锅店是一家火锅店，其在经过过程中，在店招、餐具、菜单、小票等经营场所及物料上分别使用“小蓝帽+帽子图案”及“小蓝帽”为标识。越城记公司认为，张会新火锅店未经其许可，擅自在提供火锅餐饮服务过程中使用“小蓝帽+帽子图案”及“小蓝帽”为标识的行为，侵害其“蓝帽”商标权，故向法院提起诉讼，主张张会新火锅店停止侵权并赔偿其经济损失。庭审过程中，张会新火锅店主张越城记公司在此前三年未使用涉案“蓝帽”注册商标，其不应承担赔偿责任。本案经湖州市吴兴区人民法院判决，法院认为，截止本案起诉时，并未满三年，故不能在本案中适用我国《商标法》第六十四条第一款的规定。但是，考虑该条款所体现的精神，并结合最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条中的规定“请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿。[案号：（2017）浙0502民初563号]

　　虽然案例一属于《反不正当竞争法》领域的知名包装装潢，但由于其制度设计与商标类似，故笔者统一以商标的视角进行分析。从案情看，上述两个案例属于商标使用的两个极端，案例一大家可能很好理解，因为权利人没有将权利商标投入使用，导致权利商标的区分功能无从发挥，没有区分功能，商标就起不到引流的作用，由此便不会给权利人带来利益；同理，因为权利商标不存在区分功能，被诉侵权人便不会因使用权利商标而获得利益，权利商标也不会给被诉侵权人作出贡献，侵权之债并未发生，当然也就不存在赔偿的前提。因此，判决不赔偿是符合案件实际的。但在案例二中，权利标识停止使用已经远超三年，但法院仍然判决予以赔偿，似乎有违《商标法》第六十四条之嫌。

　　笔者认为，上述两案的判决都是符合实质正义的，因为法院在判决时，都不是简单以是否停用满三年作为判定赔偿的唯一依据，而是考虑了商标区分功能的存续情况，这种判断也是符合认知规律的。正如大家所知，任何事物都有其产生、发展以及消亡的客观规律，商标也不能例外。通常情况下，商标的区分功能都有一个强弱变化的动态过程法律问答，而区分功能的强弱与其退出市场所需时间呈正相关关系，商标的区分功能越弱，其退出市场所需时间越短；商标的区分功能越强，其退出市场所需时间越长。典型的例子便是一些知名的老商标，例如：三鹿，其可能已经停用很多年，但其在消费者群体中的影响力仍然存在，而这种影响不可能瞬间消亡。此外，有些商标的区分功能消亡可能完全不需要三年，比如仅使用了几个月，或者使用方式极其受限，一旦停用，其影响力便会迅速消亡。因此，笔者认为，法院在审理案件时，不能以商标是否停用满三年作为判决赔偿的唯一依据，而应根据权利商标的区分功能是否仍然存在或强弱作为依据，有些商标即便停用超过三年，其仍然存在混淆的可能，此类区分功能是因为权利人的贡献取得，即便停用多年，权利人仍然可以进行主张。

　　至于《商标法》第六十四条的规定，笔者认为，其更像是一种法律拟bd体育制，即给大家一个通行的标准。如前所述，商标侵权赔偿的依据是区分功能，但商标区分功能的存续及强弱又与商标本身的显著性及使用方式等相关，商标显著性高低、商标使用的连贯性、使用方式、使用强度，甚至连商品类型，都会影响商标区分功能的发挥，但这些要素通常处于动态变化之中，这也导致商标区分功能也处于动态变化的过程中，想要查明商标的区分功能在某个时间点的有无、强弱，其实是相当有难度的，因此《商标法》通过设置第六十四条，给实务操作一个普适性的不赔偿标准，即拟定如果一个商标停止使用满三年，相关公众通常会认为其区分功能已完全退出市场，在此情况下，被诉侵权人即便实施了商标侵权行为，其也不会因不存在的区分功能获益，同时也不可能给权利人带来任何损失，因此可以不予赔偿。但这种法律拟制是可以通过举证予以bd体育推翻的，正如前面所言，根据各种要素的不同，商标的区分功能也不可能完全一致，因此，不可能以一个三年标准就真正否认所有商标区分功能的存续，如果当事人的相关证据能够证明相关事实，则应以当事人有证据证明的事实为准。若权利人有证据证明即便其商标超过三年未使用bd体育，区分功能仍然存在，法院应该支持权利人的赔偿主张。若被诉侵权人有证据证明，权利商标即便停止使用未满三年，其区分功能也消失殆尽的情况下，也不应支持权利人的赔偿主张。

　　笔者认为，商标侵权案件是否应当判决赔偿，应当以商标区分功能的存续及强弱来决定，商标区分功能强就应该给与强保护，反之则不应给与过强的保护。而商标的区分功能作为一种客观存在，有其产生、发展及消亡的客观规律，且不会以人的意志为转移，当然更不会因为人为设定一个年限，就当然否定区分功能的客观存在，那种主张完全以年限来判断区分功能存续情况的观点，既不符合客观规律，也不符合案件实情。因此，停用年限是否满三年只能作为赔偿与否的通行标准，但不能是唯一依据，只要有证据足以证明商标区分功能仍然存在，或者即便未满三年，但有证据证明区分功能已完全退出法律案例，依然应当根据具体的案情进行认定，支持或驳回权利人的赔偿主张。