一、独立王国的覆灭——北京隆达轻工控股有限责任公司（以下简称隆达控股）、北京隆达印刷包装集团有限公司（以下简称印包集团）及其下属制版厂违反政治纪律组织纪律案

　　制版厂始建于1955年，从上世纪90年代末期开始向物业经营转型，经多次重组，最终成为隆达控股下属印包集团所属企业。

　　王强，时任制版厂厂长。2007年，由于不满印包集团党委将制版厂党支部划归印包集团下属物业公司党委管理的决定，王强开始以“厂务公开、民主管理”“探索职工自治”为名，提出组建所谓的“企业管理委员会”。在没有履行请示报批程序的情况下，王强擅自组织召开了企业职工大会，并自行选举产生“企业管理委员会”“企业监督委员会”，还制定相关工作条例，提出由管理委员会全面负责企业经营管理工作，行使企业行政管理权和决策权，甚至讨论决策“三重一大”事项。由此，“两委会”开始成为制版厂和王强个人对抗上级决定的一种“护私”手段。

　　2009年6月底，印包集团党委决定，免去王强制版厂厂长职务，由时任物业公司党委书记、经理王某某兼任厂长，这一决定，再次触动了制版厂有关人员的敏感神经，他们担心个人利益受损，作为老厂长的王强更是心有不甘。2009年7月1日，在接到印包集团党委人事决定的第二天，王强就召集“两委会”开会，研究罢免王某某厂长职务事宜。7月2日，制版厂召开职工大会，罢免了王某某的厂长职务，决定由“两委会”负责企业日常管理工作。

　　2016年，印包集团党委开展换届选举工作，要求各党支部进行换届选举。当印包集团党委书记带领工作人员到制版厂开展换届监督工作时，却连制版厂的大门都没有进去。就这样，制版厂党支部长达8年未换届。其间，未经任何程序，王强个人即提议成立临时党支部并指定党支部书记。

　　这一时期，脱离党的领导进入“全面自治”的制版厂组织涣散、怪象频出：“两委会”骨干人员违规延迟退休；业务经营管理失管失控；房产出租违规，合同管理无序……“党建工作、企业管理陷入一片混乱。”在两级党委的放任下，制版厂最终进入了以原厂长王强为实际控制人的“两委会”管理运营阶段，厂长一职长期空缺，制版厂党组织关系处于虚置状态，实际脱离上级党委领导。

　　2019年1月，北京市纪委监委对隆达控股党委、纪委及印包集团党委、纪委等4个党组织进行通报问责，并对包括5名市管干部在内的13名领导干部给予处理，其中，王强被给予开除党籍处分，2人受到撤销党内职务、政务撤职处分，4人受到党内严重警告处分，3人受到党内警告处分，2人被诫勉问责，1人被通报问责。

　　一个国有企业脱离党的领导和监督长达8年时间，在全面从严治党深入推进的时代大背景下，竟还有反差如此巨大的“小气候”；明目张胆对抗上级党组织决定，上级党委、纪委数任领导竟然避而不谈、视而不见，甚至作出“冷处理”的指示……这些问题必须深刻反思。

　　坚持党的领导、加强党的建设是国有企业的光荣传统，是国有企业的“根”和“魂”。隆达控股及下属印包集团、制版厂长期陷入“上不管下、下不理上”的状态，从根本上讲还是党的领导弱化、党的建设缺失、全面从严治党不力，管党治党宽松软。问题的症结还是在于企业党组织、党员领导干部自身bd体育。

　　制版厂原厂长未履行请示报批程序擅自组织选举产生“两委会”，非法行使企业的行政管理职权和决策权、讨论决定“三重一大”事项，甚至组织职工大会“罢免”上级党委任命的厂长，实质上是从维护少数人利益的狭隘目的出发，破坏了党的集中统一领导；制版厂党组织关系长期未理顺，党的建设也严重缺失。而隆达控股和印包集团党委、纪委对制版厂问题的性质长期认识不清晰、站位不高、处置不坚决，数任领导步步退让、听之任之、失管失控，后来甚至还将王强推选为党代会党代表，评选其为优秀员，影响恶劣。

　　隆达控股及下属印包集团、制版厂违反政治纪律、组织纪律这一典型案例被查处，有关党组织、党员领导干部被追责问责，给我们敲响了警钟。

　　第五十条党员领导干部在本人主政的地方或者分管的部门自行其是，搞山头主义，拒不执行党中央确定的大政方针，甚至背着党中央另搞一套的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。落实党中央决策部署不坚决，打折扣、搞变通，在政治上造成不良影响或者严重后果的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。

　　第五十四条不按照有关规定向组织请示、报告重大事项，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。

　　第六十七条不履行全面从严治党主体责任、监督责任或者履行全面从严治党主体责任、监督责任不力，给党组织造成严重损害或者严重不良影响的，对直接责任者和领导责任者，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。

　　第六十八条党员领导干部对违反政治纪律和政治规矩等错误思想和行为不报告、不、不斗争，放任不管，搞无原则一团和气，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。

　　第七十条违反民主集中制原则，有下列行为之一的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分：（一）拒不执行或者擅自改变党组织作出的重大决定的；（二）违反议事规则，个人或者少数人决定重大问题的；（三）故意规避集体决策，决定重大事项、重要干部任免、重要项目安排和大额资金使用的；（四）借集体决策名义集体违规的。

　　中国邮政储蓄银行原行长陶礼明涉嫌受贿、挪用公款被判刑。5年内，陶礼明与他人合谋多次恶意超发数亿元国债，将其中约3.4亿元国债资金挪用于炒股、投资理财，供个人牟利。其手法之专业、规模之巨大十分罕见。

　　生于1953年8月的陶礼明，曾任国家邮政局邮政储汇局局长。2007年3月，由原邮政储蓄体系改制成立的中国邮政储蓄银行正式挂牌，陶礼明担任第一任行长，直至2012年6月，被披露因涉嫌经济问题被查。

　　一些知情人士在表达惋惜的同时，坦言原行长堪称“能人”。作为一家新成立的银行，邮储银行依靠覆盖全国城乡的网点，以、对农贷款为特色，成为后起之秀。从邮储银行公告来看，挂牌成立以来，其资产规模增长了两倍多，是与“工农中建交”同列的中国六大行之一。

　　检察机关指控，2000年至2004年的5年间，陶礼明与两名同事、下属合谋，先后8次超发凭证式国债，累计超发国债共计4.2亿多元。超发国债资金中的3.436亿元，被陆续转出为私人牟利。

　　上海财经大学公共经济与管理学院副教授郑春荣等专家介绍，我国的凭证式国债由商业银行财政部发行，各银行发行规模均是定额的。银行如果操作不当引起超发，超出定额的部分通常要自己消化处理，“原则上超发资金需妥善返还给认购者”。

　　检察机关调查发现，早在2000年凭证式第一期国债发行过程中，邮储银行无意中超发了1253.64万元。下属向其汇报后，陶礼明决定将超发的国债资金用于对外投资。随后，陶礼明等三人将投资所得的90余万元予以私分。

　　偶然尝到“甜头”的陶礼明，从此将超发国债当做了“挣外快”的门道。经陶礼明同意，此后中邮储7次故意操作超发国债。“实质就是把广大投资者认购的超发国债，当成了‘私产’牟利，是明显的违规做法。”上海一家股份制商业银行的债券交易员说，由于案件中的手法十分专业，以致挪用后多年未被发觉。

　　记者调查了解到，为了填补其投资亏损的窟窿，陶礼明或其同伙还挪用其他国有资产，并收取各种“好处费”。一些腐败行为涉及的贷款资金规模甚至达到了上百亿元。

　　——利用国有资产、券商资金填补“窟窿”。起诉书显示，在陶礼明等人合伙挪用的超发国债资金中，有多次直接汇入证券营业部用于炒股，或汇入北京华融投资管理公司、东正投资公司、远望创业投资公司等进行委托投资。截至案发，中邮储国债专户中，尚有4271.8万元资金未归还。

　　为填补投资亏损带来的“窟窿”，与邮储银行同属邮政金融系统旗下的中邮证券公司的资金多次被套取。检察机关指控，经与陶礼明合谋超发国债的中邮证券公司原总经理李春太多次安排，仅在2011年，就分三次将套取的800万元归还其挪用的国债资金。

　　——贵为行长，存折印刷、广告装修也要“揩一层油”。检察机关还查明，陶礼明为他人谋取利益，非法收受贿赂款共计人民币1534万元、美元99万元、欧元1万元。从不起眼的存折印刷、广告业务，到大楼装修、软件合作，这位掌握上万亿金融资产的银行行长不放过任何一个可以“揩油”的机会。

　　仅在2002年4月至2011年9月，浙江温州一家印务公司为承揽中国邮储银行的存折印刷业务，就向陶礼明分10次提供了550万元“好处费”。

　　——操纵上百亿新农村贷款，贷款好处费动辄百万。起诉书显示，陶礼明收取的贷款“好处费”涉及多家上市公司、地方政府融资平台。2008年4月至2012年4月，湖南高速、丹阳城投、江苏交通及其子公司宁沪高速等6家企业获得融资109.5亿元。陶礼明团伙从这6家企业得到“好处费”、“回扣”、“提成”共计7864万余元，陶礼明从中分得230万元。对此，陶礼明在法庭上供认不讳。

　　专业人士介绍，上述多数融资是通过监管机构批准开展的“新农村基础设施建设专项融资业务”进行的，这是国家为了改善农村生产生活条件而开展的低息专项贷款业务。这类贷款竟也被“运作”演化为个人牟利的黑色利益链——即在明知不符合项目要求的情况下，为了分得“好处费”，仍审批同意放贷。

　　多位银行业人士表示，“明星银行家”陶礼明的落马，警示了国企高管的“能人腐败”现象。中央巡视组在反馈中表示bd体育，一些地方权力寻租机会较多、空间较大，“能人腐败”问题突出。“一边是骄人业绩，一边是巨额受贿。”中国社会科学院中国廉政研究中心副秘书长高波指出，应从改革国企高管考评机制入手，提高其违纪违法成本。

　　第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　王雪，1990年出生，北京市东城区某离退休干部休养所原出纳员。2019年3月，因涉嫌贪污罪被东城区监委留置，同年9月被开除公职。2019年12月，被东城区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。

　　走进王雪的房间，一个不到10平方米的空间里，堆满了各式各样的奢侈品，与周围环境形成巨大反差。

　　“之前那段时间，觉得自己特别了不起，不停地逛，不停地买，根本不考虑价格这种小事儿。”因为钱不是靠自己辛苦工作赚来的，王雪消费起来一点也不心疼，用的东西大都是奢侈品牌，其中一件衣服价值6.4万元，一个包超过20万元。买完东西，王雪就拍照发朋友圈，在大家另类的追捧中获得心理上的满足。

　　王雪对网络游戏还有一种畸形的执着。她是一个游戏群的群主，每个月都会花3000元至5000元请其他玩家帮她升级，仅网络游戏一项，投入的钱就多达70余万元。

　　“在工作、生活和网络游戏中，王雪结交了大量‘出手阔绰’的朋友，养成了及时行乐、恣意挥霍的不良消费观念，世界观、人生观和价值观严重扭曲。”专案组工作人员介绍说，在这些不良观念的影响下，王雪进入某离退休干部休养所工作不到一个月，就开始想方设法侵吞、骗取公共财物，以满足日渐膨胀的消费欲望。

　　仅一年多的时间，王雪就利用职务便利，侵吞、骗取公款多达720余万元，均被其个人奢侈消费、高档生活挥霍一空。而这种挥霍的“快感”，让王雪的精神世界彻底沦陷。

　　失效的监管，给王雪的疯狂作案提供了便利条件。“我自己一屋，财务室其他工作人员不会随便进入，这给了我很多机会。”正常情况下，会计应和出纳一起办公，也起到互相监督的作用。但是，王雪所在单位的财务管理存在漏洞，不仅让出纳王雪独自在一间办公室办公，而且其他工作环节负责人也未尽心履职，总是敷衍了事，日常监督管理严重缺失，复审复核层层失守。

　　“王雪通过假的银行对账单，模仿单位领导的签字，使用现金支票，把公款转移到个人的银行账户。后来，连现金支票都懒得用了，直接通过银联转账将单位账户的钱转到自己名下。”专案组工作人员介绍说，在一年零三个月的时间内，整个单位对王雪的违法犯罪行为毫无察觉，致使其更加肆无忌惮。

　　“对即将面临的严重后果，王雪缺乏清醒认识，在最后一刻，她还觉得自己能够掌握局面。”专案组工作人员表示，王雪所在单位及上级主管部门对年轻干部和公职人员疏于教育，政治教育、廉洁教育和警示教育流于形式，履行全面从严治党主体责任严重缺失，压力传导出现断层。本案涉及的分管领导、相关负责人等6人已被立案追责。

　　肖一南，1991年出生，原东城区人事考试中心科员。2017年11月，因涉嫌受贿罪、滥用职权罪被东城区监委留置，2018年7月被开除公职。2018年11月，被东城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。

　　2017年11月10日，北京市人事考试中心接到一名考生奇怪的要求，这个已经报名参加消防工程师考试的考生要求修改报名系统里的照片，理由是系统里的照片不是本人。

　　报名用的照片都是由考生本人上传至系统，按理说不应该弄错。情况蹊跷，市人事考试中心立即对考生报名情况开展调查，一桩隐藏在人事招考背后的腐败案件就此浮出水面。

　　“这种情况太不正常！”调查发现，在考试资格审核结束前的晚上，东城区人事考试中心集中审核确认了1000余名考生的考试资格，市人事考试中心在密切关注这些考生的同时，立即与东城区人事考试中心核对数据，经初步判断，这些考生的资格审核存在违规操作。

　　上千名考生涉嫌舞弊，问题非常严重法律常识。第二天一早，东城区纪委监委获知这一问题线索，立即成立专案组，连夜进驻区人事考试中心固定证据、开展现场调查。

　　迫于形势，肖一南前往东城区纪委监委投案。肖一南主要负责考务管理和资格审核相关工作，平时跟领导和同事们的关系也相处得很好，工作期间，他还考上了在职研究生、经济师和高级工程师。但是，一名正值大好年华的年轻人，为何会一步步走向堕落？是什么原因让他原本美好的人生轨迹彻底偏航？

　　“就是一个心理失衡的问题。”专案组工作人员介绍说，肖一南在与培训机构打交道的过程中，一直觉得自己工作的付出没有得到相应的回报，这种落差感让他对工作有些心灰意冷。

　　“当时有点茫然，觉得自己在一个基层事业单位也没有什么晋升空间，就动了歪心思挣钱。”肖一南不甘于只做本职工作，他发现了一条迅速积累财富的捷径。一天，某培训中心主管张某找到肖一南，说有一些不符合考试资格的人，请他帮忙通过一下，每名考生有200元至300元的提成，肖一南动心了。

　　在接下来的建造师考试、注册消防工程师考试等九次部级专业技术资格考试的报名资格审核期间，肖一南违反相关规定，通过不正当手段确认了3800余名不符合报名条件人员的考试资格，收受贿赂款共计人民币49万元。

　　“在这个应该好好学习、工作和生活的年纪，我却没将心思用在正道上，没能抵挡住不法利益的诱惑，毁了自己的前途。”肖一南贪图享乐，胆大妄为，纪法意识淡薄，行为不计后果，受到了党纪国法的惩处。东城区人事考试中心相关负责人未有效履行主体责任，对干部管理失之于软、失之于宽，干部队伍纪律涣散，监管缺失，导致人事考试资格审核制度以及钥匙盘管理制度在日常业务工作中无人遵循，密钥不密，失管失控，代价惨痛，教训深刻。

　　赵晶，1986年出生，原东城区房屋土地经营管理二中心人事干部。2019年3月，因涉嫌贪污罪被东城区纪委监委留置，同年8月被开除党籍、开除公职。2019年10月，被东城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。

　　“在负责补发退休人员工资的时候，我截留了一部分钱，打到自己的银行账户里了。”赵晶，一名30多岁的年轻干部，正是年富力强、干事创业的时候，却将本该用在工作上的心思放在为己谋利上，利用职务之便，向本应补发给退休职工的补贴、抚恤金伸出了“黑手”。

　　“性质非常恶劣，赵晶为了私利，可以说是不择手段，不计后果，不选择对象，这是一种极端贪婪的心态。”东城区纪委监委有关工作人员介绍说，2014年7月至2019年2月，赵晶利用职务便利，截留单位退休人员企业补贴款、抚恤金，打入其个人和家属银行账户，非法占有公款共计人民币163万余元，用于其个人消费、购买理财产品等多项支出。

　　令人费解的是，赵晶作为人事干部，却长期从事向银行递交工资数据材料这项本该由财务人员负责的工作，但就是这样一个财务“门外汉”，却能利用单位管理漏洞，在近五年的时间内屡屡得手。

　　“已有财务制度和审核制度没有得到执行，监管也存在漏洞。”专案组工作人员表示，赵晶在数据制作和递交的整个过程中，相关责任人员、主管领导并未对其进行认真审核，使制度执行流于形式，也为赵晶贪污公款打开了方便之门。

　　“现在回想，上次看书学习已经是七八年前的事情了。”长期的不学习、不思考，让赵晶的价值观发生变异，开始盲目追求奢侈生活和物质利益带来的满足感，初心丢了，使命忘了，理想信念、宗旨意识、责任感也都必然会丧失。而当精神家园杂草丛生，出现将公权力作为谋取私利的工具等行为，也就不足为怪了。

　　第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　　(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

　　论文摘要: 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度

　　民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。

　　中国由于其特殊的历史,在1986 年通过了民法通则,在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986 年制定了继承法,1951 年制定婚姻法并几经修改,20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990 年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？ 不编到一起不是也可以吗？ 而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。

　　非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。

　　中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女） 生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名） 死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988 民字第52 号） 及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布） ,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。

　　中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20 世纪80 年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。

　　判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。

　　因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。

　　判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。

　　中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。

　　近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。

　　判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19 世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。

　　中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]

　　判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《, 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻, 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分, 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。

　　法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“, 其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当） 。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。

　　再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院（1993） 和民初字第440 号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元,是要约,李珉在1 周内送还公文包是承诺；依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。

　　上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。

　　法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》） 的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！” [9]

　　判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。

　　判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000 元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000 ,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000 ,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。

　　中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点: （1） 判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2） 判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3） 判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4） 判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5） 判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6） 判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。

　　判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。

　　实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。

　　实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。

　　[1]参见最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》第199 页以下,中华工商联合会出版社,1993 年。

　　[2]以上三例均选自最高人民法院编辑部编的《典型案例和司法解释精选》,中华工商联合出版社,1993 年。

　　[3]以上情况来自2003 年10 月20 日在中国人民大学法学院召开的“判例研究与法学方法论国际研讨会”上郑州市中原区法院李广湖院长、《最高人民法院公报》副总编龚稼立的发言介绍。

　　[8]最高人民法院公报编辑部. 典型案例和司法解释精选[M] . 北京:中国法制出版社,1996. 94 - 97.

　　[10]参见沈宗灵:《当代中国的判例》,载《中国法学》1992 年第1期。吴伟、陈启:《判例在我国不宜具有拘束力》,载《法律科学》1990年第1 期。

　　英国著名的哲学家、思想家和科学家培根说过：“史鉴使人明智；诗歌使人巧慧；数学使人精细；博物使人深沉；伦理之学使人庄重；逻辑与修辞使人善辩。”法律逻辑学是一门逻辑学与法学相互渗透、相互融合而产生的边缘性、应用性的学科，一方面，它将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律和司法活动过程，从而探讨关于法律思维活动的一般逻辑形式和逻辑规律；另一方面，它要结合法律与司法活动思维的特殊性，研究法律思维活动特殊的思维形式及其合理性规则。我国对法律逻辑学的研究起步于20世纪80年代初，“由于历史的原因，早期对法律逻辑的研究主要体现在如何应用传统逻辑知识来解释司法实例问题上，实际上是停留在传统逻辑在法律领域中的应用这一层面上。”目前在我国，随着法制建设的进步以及法学教育的发展，法律逻辑学的教学研究在广律工作者与逻辑工作者的广泛关注下取得了长足的进步，但是与法学的其他传统学科相比，法律逻辑学依然是一门相当年轻的学科，我们要加大对法律逻辑学教学方法改革与创新的关注力度，通过教学方法的改革与创新进一步推动我国法律逻辑学教学体系的不断完善。就目前的法律逻辑教学实践来说，典型案例教学法、辩论教学法、多媒体技术教学法、情境教学法与法律职业特征相吻合，值得探索。

　　“典型案例教学法是指教师在教学中选择最典型的例子讲授，使学生能依靠特殊来掌握一般，并借助这种一般独立地进行学习的教学方法。”使用这一方法的主要目的是启迪受教育者的思维，培养其推理和解决问题的能力，让学生在短时间内掌握同一类知识和规律，同时使学生在实例中独立学习。由于法律逻辑学是结合着法律工作者的实际思维过程和法律条文来研究人的思维形式结构和逻辑规律的，这一独特的研究视角，使得典型案例教学法在法律逻辑学教学过程效果显著。笔者之所以推崇该教学法，主要是基于如下理由：一是由于法律逻辑是一门实践性与操作性都很强的专业基础课，其内容繁多，公式复杂，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教学法可以把比较抽象、枯燥的知识内容，在典型案例分析中，逐渐的刻画到了脑海中；二是利用典型案例激发学生学习法律逻辑学的兴趣、促使学生养成主动学习和批判思考的推理能力、为学习者提供一种不用亲自实践但却能在短期内接触并处理大量实际问题的机会；三是典型案例教学法可以运用于法律逻辑学的任一章节，易于学生对相关知识的理解记忆。但是，案例教学法并非孤立的教学活动，应与法学教育中的其他教学方法有机地结合起来，既可以进行举例说明，又可以进行模拟训练；既可以进行个人练习，又可以展开小组讨论。总之，典型案例教学法实际上是一种理论联系实际的教学方法，在法律逻辑教学过程中，利用典型案例把逻辑理论与司法实践紧密结合起来，用法学的观点看逻辑，用逻辑的观点看法律。“法律逻辑学应属于逻辑学，即它主要是逻辑科学在司法实践中的应用，因而属于应用逻辑的分支。”列宁曾说过:“一切科学都是应用逻辑。”

　　法律逻辑学是研究法律思维的逻辑学科，是培养法律思维能力的重要工具。因此，该课程教学的根本目就是要培养和提高学生的逻辑思维能力，促进其自觉地运用逻辑知识，更好地为我们的生活、工作服务。而法律思维能力只有通过逻辑思维和法律实践的紧密结合才能得以不断提高，辩论教学法正是这一过程的真实再现法律案例。辩论教学法有如下优势：一是有助于学生对所学知识的融会贯通。通过辩论，学生可以根据自己所掌握的知识，运用正确的逻辑推理形式获得新知识；二是有助于提高学生的表述能力。人们表达思想和建构理论都力求思想明确、条理清楚、结构严谨、首尾一贯，这些都需要有较强的逻辑思维能力。说过：只有学会语法、修辞和逻辑，才能使思想成为有条理和可以理解的东西；三是有助于学生提高运用所学法律知识论证个人观点和反驳他人观点的能力，提高其论证能力。对于法官和律师来说，都应善于说理、善于辩论、熟练运用论证方法。辩论中教师不告诉学生现成的结论、定理和正确的证明，也不表明自己的态度，而只是引导学生通过自己的分析理解，自己去发现其中的规律和方法，得出自认为合乎逻辑的结论。

　　边缘性的学科性质注定了法律逻辑学具有高度抽象性。在法律逻辑学教学中，将多媒体技术教学法这一现代化的教学方法和传统的教学方法相结合，可以大大提高教学效果。现代化的教学手段在教学过程中是必不可少的，作为现代化教学手段之一，多媒体技术教学法就是利用PowerPoint软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式，向学生进行展示和讲解的方法。通过多媒体教学教学，可以使学生利用现代化的高科技技术轻松地理解掌握内容较为抽象的法律逻辑知识。同时，多媒体教学法也弥补了教学与社会实践相脱节的缺陷。多媒体技术教学法的优势突出表现为：一是具有较强的表现力和感染力，容易调动学生的学习兴趣和学习积极性。例如，在讲到复合推理的综合运用时，运用多媒体课件，将案发过程和侦查人员的调查经过重演，引导学习者列出侦察人员所掌握的情况，并以此作为前提进行推理，破获案件；二是知识容量大，可以拓宽课堂教学的时空范围，优化教学资源的合理利用。

　　论文摘要 判例法是中国古代法律的重要渊源，它与成文法并行适用，以弥补成文法固有的缺陷，在其适用的前期收到良好的社会效果，成为维护封建统治的重要法律工具；但后期会出现判例臃肿杂乱、繁复难用等弊端。民国以后，判例法则完全被排斥在有效的法律体系之外，形成了成文法一统天下的局面。伴随着社会经济的发展，诸多新现象、新问题层出不穷，而成文法囿于自身滞后性、抽象性等缺陷的限制，不可能对诸多新的社会问题加以及时的应对；同时成文法的抽象性致使法官的自由裁量权过大，进而导致法律的不确定性。通过对中国古代判例法的产生、发展及其运行机制的具体分析，为当今社会主义法制体系中判例法制度的重构提出具体建议。

　　判例法不仅仅是英美法系的专有名词，在已经消失的中华法系中也能找到判例法的身影，只是没有判例法这一称谓而已。在中国古代的法律体系中，判例法一直是作为法律依据被适用的，然而，伴随着清末修律，特别是国民政府“六法全书”的颁布施行，中国古代判例法终于走到了尽头。在当今社会成文法大行于世之时，成文法所固有的僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷也不可避免地出现，弥补以上缺陷判例法就是不二的选择。

　　中国古代判例法是中国古代法律重要的表现形式，也是中国古代法律体系中重要的组成部分，它在不同的时期有不同的称谓，而当代学者对其类型和作用也有不同的划分。

　　中国古代与判例最为接近的用语在不同时期略有不同，具体是秦朝时有廷行事、汉朝时有决事比、晋朝有故事、唐朝有法例、元朝有断例、清朝有成案都与判例有相同之处。然而不论是秦朝的廷行事、汉朝的决事比、晋朝的故事，还是唐朝的法例、宋元的断例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地认为是判例法。廷行事、决事比、故事、法例、断例、成案与通行在内容上都有两部分：一是把判决或行政事例内容上升为相关的成文法仍称为“例”的一类规范体系，二是可称为判例的部分。虽然在对其进行严格区分是可能的，但从司法适用上看却没有实质性的区别，所以为了适应当代学术交流，以判例法概而论之是可以的。

　　中国古代不管是什么模式下的判例，若从判例在整个法律体系中的作用看，大体可以分为三种类型：创制型判例，本质上是全新立法；补充型判例，作为对已有法律条文的补充；解释型判例，作为对法律条文和概念等地解释和具体化。当然这三种类型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例以解释型判例最多，补充型次之，创制型最少；无成文法典下的判例以创制型判例最多，解释型次之，补充型最少。前者以清朝为代表，后者以元朝为典型。清朝的大部分判例是对相关法律中的概念、条文含义进行解释与确定，如道光七年山西郝全子殴伤赵庭科因伤口感染死亡案中确定了“折齿”不属于“骨损”，解释了“骨损”的范围；清朝也有补充型和创制型的判例，但这种判例总体而言较少。而元朝则不同，由于元朝没有统一法典形式的成文法bd体育，导致在具体的司法活动中创制型判例占了元朝判例的大部分。如元大德五年八月桂阳路发生谭八十一把妻子阿孟嫁卖给谭四十三为妻案，创制了转嫁妻子案件的处理原则，被处理此类案件的司法官员沿用。元朝还有很多创制型的判例，而补充型和解释型判例则相对较少。

　　虽然中国古代判例的作用在不同判例模式、不同王朝中会有不同，但总体来看，古代判例的基本作用在以下三个方面是基本相同的：首先，虽然中国古代判例的作用在法典下与在非法典下的区别很大，但两者作为法律适用的依据是一致的。中国古代很多判例是因为没有法律与先例才被创制，所以案例的基本作用当然是作为同类案件判决的法律依据。其次，中国古代判例在司法运作中另一个作用是作为法律适用的说理依据。如董仲舒引用春秋时“许止父病，进药于其父而卒”案，判决由于父亲与他人互殴，儿子帮助而误杀父亲案时，将前者作为判决中法律适用的说理依据。最后，中国古代判例法还有一个重要作用，就是作为新立法的依据。很多法律是因为遇到了具体个案才提出立法，所以案件就成为立法的依据。如东汉建中初年制定的《轻侮法》就是在具体判例上发展起来的。 朱敏玲，女，47岁，浙江省杭州市龙剑律师事务所主任，国家二级律师，杭州师范大学法学院实践指导老师。

　　中国古代判例法的运行机制包括判例法的创制机制、适用机制和论证机制。此处就只以清朝的判例法为典型，对判例法的运作机制加以阐述。

　　从内在运行机制看，清朝判例创制在本质上是一种类推或比附下对已有法律的具体化与明确化，而不是全新法律创制。清朝判例的基本功能是保证同类案件相同判决，当时称为判决上的画一。分析清朝判例法的创制时，首先，由于有成文律法《大清律例》的存在，很多时候即使在没有制定法时，也不会直接承认是新例的创制，总要在已有的法律下展开创制判例的活动。换言之，清朝判例法的创制是在成文法的夹缝中寻找适合审理特殊案件所需要的理由和依据。其次，有两个以上可以适用的先例时，通过对比而创制出新的判例，成为同类案件法律适用的依据。在没有相关的法律时，判决通过类比适用相近似的先例，进而创制出新的法律适用原则，或改变原有的判例，成为先例创制类型。再次，在存在可以适用的法律时，通过加等或减等适用、确定法律含义、确定冲突法的适用等方式来达到罪情相应的司法目的，同时创制出新的判例。最后，有法律与先例，仅是在具体案件中存在不能适用的情况，可以通过选择不同法律适用进而确立相应适用原则。

　　清朝判例法的创制程序要规范简洁许多，清朝判例法的创制程序是各省督抚提出拟判，呈请刑部复判，最后由皇帝总裁或直接把刑部的复判作为先例或者以理藩院所作的判决为先例。具体程序是由最初级别的府州官员作出拟判，呈请各省提刑按察司或布政使司覆审，覆审后提交给巡抚与总督审查，以巡抚或总督的名义作出地方拟判，呈请中央裁决。由于督抚对地方州府和两司的拟判进行了实质性的审查，并作出拟判，所以从法律上看地方州府和两司在清代先例创制中的作用并不明显。刑部在审查地方大员的拟判时，若认为有问题可提出改判，一般采用以下三种处理方式。第一，自己直接改判，如道光四年乌什办事大臣在审查饰迪私出卡伦偷窃马匹案，刑部以该办事大臣的判决比附不合适为由直接作出改判。第二，刑部提出相关意见，要求地方督抚重新改判。地方督抚接到刑部驳回的意见后，根据刑部的意见作出重新拟判，呈请刑部审查，刑部认为已经合适，裁决同意拟判，如乾隆二十五年贵州大定苗民阿介打死阿臭案。当然，地方督抚对刑部的驳回拟判的意见并不是一味遵从，有时他们会提出自己的意见反驳刑部的异议，这就是第三种处理方式。地方督抚常用刑部过去裁决或判决的相同先例来反驳刑部的异议，若双方互不让步，就提请皇帝最后裁决。

　　清朝适用先例追求的是法律适用与个案特性相适应，即实现中国古代案件判决中的个案正义。待判案件与先例在性质与情节上一致，判决时完全适用先例，司法上称为“情罪一致”或“情罪相等”。而在待判案件与先例在性质或情节上存在一些差别，适用时可能会在比较后发生变化，这时先例就是作为判决的类比前提或选择其他法律适用的依据。

　　清朝先例适用中受制于它的法律结构，清朝判例是在成文法典下产生及运用的，加上法律上明确规定可以类比适用，所以清朝判例适用很多时候是在成文法下的一种特别适用，即先例是对成文法的特定化、具体化，让相应判决更加明确与适应特定案件的需要。清朝判例法的适用类型与元朝的基本相同，但有一个重要的区别就是bd体育，在没有同类先例，而有类似先例时，可以通过比附的方式对待判案件进行判决。

　　清朝在判例法的论证机制上都有诸如形式性推理、实质性推理、类比推理、儒家礼仪伦理推理等多种方法，而且清朝判例法律论证机制以类推为主。下面就分别以清朝存留的个案，对此加以具体分析。

　　嘉庆十七年云南巡抚审理知县刘义遵故入人罪和挪用库银案，此案两罪并发，按当时法律，两罪并发从重判决，因为挪用库银罪判决比故入人罪重，所以适用挪用库银罪。但该犯在法定时间内归还了所挪用库银，产生是否适用先例嘉庆七年已革贵州粮道孙文焕滥用军饷罪与诬告人死罪未决罪，此案也是两案并发，其中滥用军饷罪重，所以适用了滥用军饷罪。但该犯人在法定时间内归还了所滥用军饷的钱款，得以免除滥用军饷罪，适用了诬告人死罪未决罪。两案在性质上是一致的，所以刘义遵案适用先例。“核与定例及办过成案均属相符，应请照办”。

　　严格意义上讲，清朝判例的运作中不管是先例的创制，还是先例的适用和论证机制都采用类推，这也是成文法典下判例法运作的基本特性。该案采用了类比说理的论证机制，是清朝判例法论证机制中较为典型的案例。

　　中国古代判例法是中华法系的重要法律渊源和组成部分，是悠久中华文明的智慧结晶。而我国现行的以成文法为唯一存在形式的法律体系，本身也存在成文法典的通病：僵硬性、滞后性、模糊性等缺陷。在两系不断融合的今天，重构中国当代的判例法制度是十分必要且现实可行的。

　　我国现行法律以成文法律为主要形式，判例向来被排斥在公认的法律渊源之外，一直得不到足够的重视，而现代司法实践又迫切需要发挥判例的作用。囿于成文法律形式下的滞后性、僵硬性、模糊性等固有缺陷，依据成文法审判的案件就可能出现不公正的判决结果。

　　法律的僵硬性是所有成文法固有的缺陷，这是成文法所追求的法律稳定性所导致的，可以尽量的降低其产生的不良后果，但该负面效果不可能消除的。虽然立法者可以有预见性地立法，但由于立法者自身认识的局限和时代的高度纷繁复杂的变化，导致成文法律不能及时地处理社会问题，即出现法律的滞后性，从而积累社会矛盾。即使立法者尽可能清楚地表述法律条文，但法律术语和条文表述的语言由于多义、范围不周延性等词语本身的缺点而导致法律条文依旧具有抽象性，即出现法律的模糊性。

　　我国现行法律存在的缺陷表现在诸多方面，不一而足。既然存在着缺陷，那么就需要对此作出弥补，以使其更好地适应社会的发展，为建设社会主义法治社会，构建和谐社会作出贡献。而面对世界两系逐渐融合的趋势，将成文法与判例法结合适用似乎成为了当代世界法律发展的大方向。当此之时，中国判例制度的重构就呼之欲出了。

　　改变现行成文法结构和体系，构建成文法和判例法共同存在的法律结构和法律体系。此体系并非抛弃成文法自身固有的结构，而是在保有现在成文法结构的同时，通过判例的形式补充成文法的不足，两者结合，更好地服务于社会。

　　1.转变判例不是法律渊源的观念。中国古代素重编纂成文法典，几乎每个朝代都会制定成文法典，这是不争的事实，而近代以后，我国的法学理论和法制模式朝大陆法系一边倒，开始了向西方学习的法律近代化进程。这无疑又是对原有成文法传统观念的强化，其后果就是无视判例的价值。但中国古代也有创制适用判例的传统，中国古代法律体系是成文法与判例法相结合的混合法；并且在近一个世纪以来，大陆法系与英美法系逐渐融合，在判例法不断发展的世界法学的大背景下，判例制度的重构是十分必要且符合法学发展方向的。

　　现在成文法大行于世，无疑是承继传统法学观念否认判例是法律渊源的观点，但如今要逐渐淡化这一观念，树立判例即使不是正式的法律渊源也不失为次要的和辅助的法律渊源的见解，或认为判例是有参考价值的法律文件的观点。事实上，判例是法官集体智慧的结晶，是抽象的法律条文与具体案情相结合的产物，是审判活动在微观领域取得的积极成果，是既有效力又有价值的法律文件。其价值就在于它的具体性和可比性。如果说成文法是对法律行为的内涵作出的抽象的、一般性的、原则性的描述的话，判例则是对法律行为的外延作出的具体的、特殊的、针对性的描述。如果说法官和法学家能够通过法条的“法言法语”来体味、把握法律的含义的话，那么，普通民众则更多地通过具体案例来了解法条里究竟说了些什么。一旦法官需要从以往的判例中寻找更为具体的“法律依据”，并运用以往的判例来证明自己判决的正确性时，或者当事人及其律师引用以往的判例据理力争时，判例就必然会走到前台，作为“活的法律”发挥其应有的作用。

　　2. 案例编纂，试点推广。要重构判例法制度，就要编纂案例，而且这些要选择典型的案例，而典型案例就要能够具体化法条中的法律术语，或在司法实践中具有普遍意义，或涉及对法律的解释、漏洞的补充、自由裁量权的行使等。典型案例初步选出后，经审判庭再次筛选和审查通过，上报主管院长审核，再报经审判委员会通过，返还给各审判庭。在审核过程中，应注意避免重复和遗漏。案例审核工作应经常化，以免造成积压。对经过审核的案例要进行分类整理和编纂，使之数字化，以便于查阅。典型案例编纂之后，经审判委员会再次核查批准，正式印发给各庭，供法官审判案件时参考，同时报上一级人民法院备考。

　　由于案例分类编纂，而每个法官不可能面面俱到，于是法官的高度“专业化”就是必不可少的。每一名法官首先要有一个自己最为精擅的领域，然后才能兼工其他。某一法官应该是某一领域的专家bd体育，其不仅要通晓该审判领域的法律、法规、司法解释，还要熟知以往的判例，这种判例不局限于本地区。而对于行有余力的法官还应了解该领域存在的问题及解决办法和古今中外的具体情况。在形成了这批专家型法官群体后，审判案件的质量和效率就有了重要的保障，同时他们也是解决长期以来困扰我们的“司法不公”和“案件久拖不决”问题的根本措施。

　　案例研究发源于医学,其基本出发点是医学理论研究往往是片面的、局限于某一领域的,而临床实践却是复杂的,需要在理论学习的基础上积累大量的实践经验。

　　可以通过两个途径:一是长期的亲身实践,二是通过学习他人的典型案例。长期的亲身实践,一是浪费医生本身的时间,二也是浪费病人的生命。替代亲身实践,但又能够取得实践经验的,就是典型病例研究。在医学里,典型病例是一种稀缺物品,它需要有经验的医生来撰写、分析,同时也需要有得特定病的病人。如果某种病在医学上非常有研究价值,那么该病人甚至可以得到免费的治疗。案例分析在医学里得以大量应用,其原因在于医学理论在运用于实践时,需要有一个理论联系实践的通道,只懂得医学理论,很难保证医疗质量;有大量的临床实践,能够大幅度地提高医疗质量;典型案例分析可以节约大量临床实践所需要费用。更为重要的是医生本人就能够直接接触到大量的病例;病人对医疗质量具有几乎是百分之百的需求,并且愿意为此付出平时难以想象的费用。医生在病人的强烈有效需求(有资金支撑的需求,非空想的无资金支撑的需求)的驱动下,也有积极性去攻克一个又一个的疑难病症,甚至是一个又一个的绝症。

　　法学也是一个案例研究得以广泛运用的地方。它的基本出发点是法学理论要运用实践,需要在系统的法律理论知识的基础上积累大量的实践经验。通过典型案例的学习,律师可以提高辩护的质量,更好地维护当事人的利益;法官也可以提高判决的质量,更好地维护公道;法学家也可以提高法学研究的质量,针对实践中发生的问题,修正法学的理论;立法者也可以通过案例分析,来进一步明确法律的基本含义。案例分析在法学界得以流行,其原因在于:典型案例分析可以提高法律实践的质量,尤其是提高辩护的质量,而只是法学理论,只能保证一定的质量。而更重要的是律师、法官、法学家等都可以直接接触到大量的案例;在司法实践中,尤其在英美法系国家的司法实践中,判例本身甚至起着法律的作用;诉讼当事人对保护自己的利益有着百分之百的强烈需求,并且愿意为此付出相当的费用。

　　指导性案例的规范适用是一个复杂的法律技术问题，主要涉及指导性案例的哪些部分有法律约束力、指导性案例的适用情形、适用方法与技术等。本文主要探讨指导性案例的规范制作与援引问题。

　　指导性案例的规范制作涉及到指导性案例的编报、筛选、审定、公布、评价、汇编等，每一个环节又都有着严格的要求。目前，学界关于指导性案例筛选条件的认识存在分歧，故本文主要探讨指导性案例的筛选条件。

　　指导性案例的筛选条件强调的是某一案例成为指导性案例应当具备哪些条件，包括形式条件和实质条件。形式条件，主要强调裁判已经发生法律效力；裁判结果正确，适用法律恰当；裁判文书在事实认定和裁判理由方面能够清楚反映出案件的审理过程，准确归纳争议的焦点；裁判文书格式规范，行文恰当等等。关于形式条件，理论界和实务界争议不大。

　　对于实质条件的认定，分歧比较大。有学者认为指导性案例应当在法律适用方面具有新颖性、创造性，这主要是从统一法律的适用方面考虑指导性案例遴选的实质条件。有的认为“案件的筛选以具有普遍指导价值的案件为主，适当兼顾具有重大社会影响的个案。案件类型大体可分为新型案件；多发型案件；复杂疑难案件。”①还有的认为，“无论在普通法国家，还是在大陆法国家，最有可能为以后的判决所遵循或参照的案件，有着基本相同的判断标准，那就是该判决对于法律创制或法律解释的意义。”②更有学者指出，“遴选指导性案例的时候还要特别关注那些在事实认定、证据采信、赔偿数额的确定标准等自由裁量权行使领域具有指导意义的案件，不能仅仅强调遴选在法律上具有指导意义的案例。我们需要通过这些指导性案例在一定程度上防止自由裁量权的滥用。就此而言，指导性案例不一定必须具备规则创制或释法的内容。“③

　　综上，多数人认为指导性案例应当包括但不限于具有一定典型性的案件、适用法律有难度的案件、新类型的案件和其他典型、复杂、疑难的案件，案件内容应具有诸如典型性、新颖性、创造性、补充（漏洞）性、解释性或合法性、逻辑性、价值性等。

　　鉴于我国司法实践中的现况，考虑到法官职业化程度不高的问题，目前，不宜采用“一刀切”的方式，把所有符合实质条件的案例笼而统之地装进“司法解释”中，全部作为司法解释。因此，根据指导性案例的法律意义，对其进行合理分类是切合目前司法实际的一种做法。有些案例是属于无法律规范规定的情形下，正确适用法律原则或精神作出裁判，对弥补法律漏洞、促进法制统一、推动社会发展具有普遍指导意义的或法律规范的涵义模糊、不明确，法律解释又存在分歧，而做出的生效判决能明晰适用法律的边界，消除分歧的且有重律意义的。对这类案例，我们可以称之为“司法解释型指导性案例”，其是可以归入司法解释的；而有些案例属于司法实践中的新类型案件或疑难案件，这类案件对解决易发、多发、疑难的同类案件有较强指导意义，其裁判结果很好的达到了法律效果和社会效果的统一。这类案件我们可以称之为“强指导性案例”，这也是相对于《最高人民法院》公报的只具参考意义的典型案例（其指导性比较弱）而言的，这一类型的设定也可看作是暂对司法审判现状的一种妥协。切合实际对指导性案例所做的合理分类，只是暂时的做法，待案例指导制度真正实行一段时间且很好的发挥了指导作用，法官的专业素质和能力不在被司法受众诟病时（即时机成熟时）还是要取消“强指导性案例”这一类案例的，最终的定位还是单一化的“司法解释型指导性案例”。因此，“归为一体”的指导性案例应包括但不限于如下内容：（1）有法律解释的内容。即案件所涉的法律规定较为原则、笼统，案例通过以案释法的方式对法律进行解释，使之具体化；（2）所作解释符合立法本意。即要求必须按照法律解释原则进行解释，所做出的解释必须符合法律的本来意图和立法精神，且有助于法律的发展；（3）判决能够填补法律空缺。即在现行立法没有具体规定的情况下，通过正确运用法律原则做出裁判，能够有效填补法律空缺；（4）判决涉及的法律问题具有普遍性。即案件涉及的问题在实践中普遍存在，该案的解释对审判工作具有普遍的指导意义，能够有效促进审判工作，节约司法资源，提高司法效率；（5）案件具有典型性、新颖性。“案件具有典型性，即该案是某一类法律适用问题案件的典型代表；案件具有新颖性，即案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种突破和发展。”④

　　对“司法解释型指导性案例”的援引，应是在制定法没有规定或不明确的时候适用，其可以作为裁判依据被援引。在有法律明确规定的情况下，应首先适用、援引制定法。之所以这样规定，是因为我国毕竟是制定法国家，“司法解释型指导性案例”的功用是对制定法不能囊括部分的填补，是补充制定法、解释制定法的法律体系，“司法解释型指导性案例”不得与制定法相抵触。就我国审判实践而言，法官在办理案件过程中，首先应该在制定法中寻找法律依据，只有在制定法没有明确规定的情形或法律歧义时，才可能在制定法之外寻求帮助。需要援引此类指导性案例的情况为法律适用中遇到的疑难问题，这通常表现为以下几种情形：其。bd体育bd体育