现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。
我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。
但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊bd体育端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。
关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。
刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。
刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。
最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。
在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超bd体育越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。
为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。
刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。
多年来我国法官、检察官作为司法者其主观能动性限定在有限的空间内，似乎法官、检察官就是案件的加工机器按照一定的司法程序产生相应的案件产品。我们不仅要反问：司法者在案例指导下所达到的目标是什么，是案件的圆满、定罪量刑，以达到所追求的社会效果？还是司法者作为积极的法律人员其所具有的主观能动性在解决新型、疑难、典型案例过程中对于法律的理解、阐述，从而过渡到对案件事实的认定？从法学理论上讲解释不只包括对制定法意义的阐述，也包括使案件事实与刑法规范相对应，刑事案件中司法机关、司法者所作出的任何判断，都包括bd体育对刑法的解释内容，这种解释的制度化建设就构成了我们现在研究的案例指导制度。而不是只有最高司法机关的司法解释才是对刑法的解释。
刑法学案例教学,是指在刑法学教学过程中,教师以典型的刑事案例为载体,引导学生探寻其中蕴含的法律关系,在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力,并使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。它改变了传统教学以本为本,从概念到概念的单向注入式教学方式,是一种促进学生成为教学主体的双向互动开放式教学模式。在刑法教学中,选取恰当的案例,合理运用于刑法学的教学中具有重要的意义。
法学教育的目标决定了法学教育的培养模式,那么法学教育的目标是什么呢?对于这个问题,历史上曾有过两种争论,即法学教育应当成为培养未来的律师、法官、检察官等法律职业者的职业教育学院,还是应成为培养国民素质的通识性教育或培养法学家和学者而教授法学理论和系统知识的研究学院。实际上,法律作为人类社会的调整规则,其与社会紧密相连,法律教育不但要将法律当作规范体系进行传授,更要研究法律背后的社会结构与社会发展,并通过社会科学学习来完善法律的变革职能,实现社会正义[1] 。因此,法学教育既是法律通识的教育,又是法律职业的教育。
教学目标的重新定位必然要求对我国传统的教学方法进行改革。我国传统的教育模式存在“重知识传授、轻技能培养;重理论讲解、轻实践培训;重法条注释、轻法律精神培育;重教师讲授、轻学生能动性;重考试、轻能力;重考试分数、轻素质提高”[2]的缺陷,不利于双重教学目标的实现,对其进行完善要求在进行通识理论知识教育的基础上应加强学生实践能力的培养。案例教学法以典型案例为载体,为发挥学生的主体性、自主性提供了平台,使其在分析案例、探寻答案的过程中增强分析和解决实际问题的实践能力。可以说,“案例教学法由此满足了现代法律教育对理论与实践的双重要求。它既从实际判例中来,具有实践性,同时,又因为建立在统一的客观原则之上并可以提供一致的结论而具有科学性。”[3]因此,在当前强调法律职业教育的情况下,加强案例教学的运用,对提高学生职业实践能力,培养学生法律职业思维能力,实现法学教育的双重目标具有特别重要的意义。
根据刑法学教学中案例运用方式不同,可以将刑法案例教学分为两种类型,即 “由例推理”型和“由理析例”型。但无论是“由例推理”,或是“由理析例”型的案例教学法,都是将法学理论与实际问题相结合,体现了刑法学的理论性与实践性的结合。在刑法案例教学的过程中,以典型案例为载体,学生通过对案例相关材料的查找与整理、阅读与分析、讨论与辩驳,不仅了解和掌握了相关的刑法基础知识,而且在结合实践问题、解决实际问题的过程中,对刑法理论知识的理解更加生动、深刻,并能由此出发,举一反三,融会贯通,实现对刑法理论知识及相关法学知识的体系化把握。
素质教育是法学教育的培养目标,也是现代教育的培养目标。在传统刑法学教学中,教师是教学的中心,教材是教学的内容,教学就是教师以教材为框定单向注入式讲授刑法理论知识,忽视了学生学习潜能的开发和职业素质的培养,从而造成学生理论与实践的分离、知识水平与素质能力的脱节。刑法学案例教学法对传统的教学模式进行改革,其重要特征即在于以典型案例为载体,注重学生的主体参与性,通过学生与教师的平等互动,实现学生知识与能力的双重提高。可以看出,刑法案例教学过程中对学生主体地位的重视、学生平等地位的尊重及学生参与地位的提高既是对学生进行素质教育的重要保证,而且其本身即是素质教育的重要内容。
基于历史和传统教育模式的缺陷,在我国长期存在着法学教育与法律职业分离的情况。这不仅影响了我国司法职业队伍素质的提高,也直接制约了法学教育目标的线年国家实行统一司法考试,这既是严格司法职业入门资格的重要举措,也为法学教育的改革提供了方向,即法律职业技能的培养应成为法律教育的重要内容。刑法学案例教学正是通过学生对教学过程的参与,使学生真实进入律师、法官、检察官等司法职业人员的角色实践,从而使其法律思维技能、法律分析技能及法律操作技能等得到全面的锻炼和提高。
案例是刑法案例教学的中介和载体,因此,刑事案例的选择是案例教学法作用发挥的基础和前提。基于信息媒体的现代化和司法判决的公开化,刑事案例的来源也愈加丰富和多样,选取案例既可以通过权威司法机关通过公报等的典型判例,也可以是新闻媒体通过报纸、网络等给予关注的时事案例。但笔者认为,对于刑事案例的选择应按照以下标准进行选择:
针对性要求教学选取的刑事案例应符合教学目标和教学内容的需要,与教学的重点及难点问题直接相关,做到有的放矢。即通过刑法案例的呈现,能使学生在讨论学习之后加深对课程重点或难点的理解,并能运用所学的刑法理论知识分析解决案例中所涉及的具体法律问题,从而收到锻炼和提高学生理论水平与实践能力的双重效果。基于此,在选取刑事案例时应避免选取的刑事案例所涉知识点过于分散,这样容易导致学生注意力的分散,不利于其清晰明了地掌握课堂的重点及难点。
典型性要求选取的刑事案例应具有代表性,能突出反映相关法律关系的内容和形式。通过对典型案例的分析,有助于学生掌握相关的理论知识及法律原理等。如对于贪污贿赂罪的理解,新中国成立初期的刘青山、张子善案,及以后的、受贿案即是贪污罪、的典型。典型案例一般会产生较大的社会反响和新闻效应,但应当注意的是,案例的典型性在于案情与法律规则内涵的相关性,而不在于案件所产生的新闻效应。因此,不能仅仅凭新闻效应来选取刑事案例。如对于故意杀人罪,现实中报道的各类杀人案件即需经过严格筛选才能作为教学案例,特别是新闻媒体为了追求新闻效应而对犯罪手段过分渲染的杀人案件更应慎选,否则会适得其反。
新颖性要求选取的刑事案例应具有时代性,要能反映刑事法前沿的研究内容,反映社会变迁中的刑事法的发展与完善。这样才能紧贴社会实际,通过对刑法案例的分析培养和提高学生理论联系实践的能力。如对于刑法分则侵犯财产罪的教学,2008年发生的许霆案即具有很强的时代性。在许霆一案中,所涉及的问题包含了“恶意取款”行为的定性、盗窃罪“秘密”窃取手段的理解、信用卡诈骗罪中“机器”能否被骗及自动取款机的性质等极具时代性的问题,并且从中可以引导学生思考罪责刑相适应原则的司法实现等问题。同时,通过采取辩论等多样的教学模式,借助许霆一案的学习可以使学生的法律知识水平和实践能力得到全面的锻炼和提高。当然案例选取的新颖性并非是说较早时期的刑法案例都不能再作为刑法教学案例使用,一些较为典型的传统案例对于学生理解相应的刑法知识具有积极的作用,仍可以作为刑法案例教学的典型例解。如对于劫持航空器罪的讲解,发生于1989年的张振海即是较为典型的案例,对学生理解劫持航空器罪的特征及其刑事责任的实现具有积极的价值。
适宜性要求选取的刑事案例在内容和形式上应适宜教学,能有效编入刑法教学的内容。具体而言,一方面,在内容上,刑事案例应案情简洁、难度适中。案情过于复杂、难度过高的刑事案例超出了学生的知识水平,会使学生无法入手分析,打击其学习的积极性;而案情过于简单、难度过低的刑事案例,学生很容易得出答案,同样不能激起学生学习的兴趣。另一方面,在形式上,刑事案例应避免过于冗长,即对一些法律文书采取“拿来主义”,将当事人身份情况等与案件处理无关的细节也原样抄录,使得刑事案例介绍繁杂,文字冗长,既浪费了课堂时间,也不利于学生抓住案件核心,重点理解相关的法律知识。因此,对于选取的刑事案例,教师应事先对案情进行过滤,提取其中的核心案情,并对其文字表达进行梳理归纳,以便有效开展课堂案例教学。
启发性要求选取的刑事案例应具有一定的拓展性,能启发学生的思维,促进学生进一步的思考,从而能“牵一发而动全身”,深入拓展和全面提高学生的知识水平和实践能力。这便要求刑事案例应带有适度的疑难性,蕴含一定的问题,为学生留下思维的空间。如在故意杀人罪的学习中,对于获得被害人承诺的帮助自杀(即安乐死)的问题,我国1986年的蒲连升案是发生在我国的首例安乐死案件,以此为例,不仅要让学生了解帮助自杀的定性问题,而且可以促使学生深入思考安乐死合法化问题,并可通过举行论辩赛使学生广泛查找安乐死相关立法和实践资料,对该问题进行多角度的思索和论证,通过辩驳加深对安乐死问题的认识。在最后可通过写作小论文的形式,促使学生对辩论中迸发的思想火花进一步深化认识、深入论证,提高学生的论证能力和表达能力。
好的教学案例仅是案例教学的载体,案例要发挥好的效果更需要对案例的良好设计和科学运用。对于案例的运用,一般包括呈现案例、分析和讨论案例、总结和评述三个阶段。但是,作为对传统教学方法的发展,刑法案例教学在理论和实践中仍处于摸索阶段,对于刑事案例科学合理的运用,笔者认为,在刑法案例教学的组织过程中还应注意:
其一,在主体上,应把教学主体与学习主体相结合,以学习主体为中心。在传统的教学模式中,教师是教学的唯一主体,学生被单纯视为教学的客体;教师是知识的“播送器”,而学生则仅是知识的“接收台”。在传统灌输式的教学模式下,学生的主体性被忽视了。而在刑事案例教学模式下,学生的主体性被发现,成为与教师相对应的学习主体。因此,在案例教学过程中,一方面应发挥教师作为教学主体的引导作用,另一方面应调动学生作为学习主体的主导作用,且在两个主体的互动中,应以学习主体为中心。教师在组织安排案例教学过程中应充分调动学生学习的主体性,使其参与到知识传授的过程中来,并提高学生分析和解决实际问题的能力。
判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。
“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。
被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。
一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，。
一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。
在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）
案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：
1、不同审判组织判决不同。原因是：A、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。B、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。C、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。
2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。
3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。
刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]
判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：
1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。
2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。
天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，
判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。
在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。
[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001，129。
[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。
经过多年的探索与实践，目前建立和完善案例指导的制度已被提上了最高人民法院的重要议事日程。2005年10月，最高人民法院了《人民法院第二个五年改革纲要（ 2004-2008）》，该纲要围绕实现执法公正和效益的目标，提出了50项改革任务和改革措施。其中第13项明确表态，最高人民法院一方面要“建立和完善案例指导制度， 重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”另一方面最高人民法院为保证案例指导质量，还须“制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等。”此外，该纲要第15项还计划“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一司法尺度。进一步建立健全确保人民法院统一、平等公正适用法律的有效形式。”这种协调机制无疑包括建立相应的案例指导制度。这可以理解为最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的实行案例指导制度的改革思路与意见。在这一基础上，最高人民法院院长肖扬于2006年两次谈到案例指导制度， 他在接受记者采访时谈到，“二五改革纲要”中的50项改革任务里面有8项2006年年底要见成效， 这8项里面就包括案例指导制度;同年3月份在全国人大会议上他又重申了这个意思。由此看来，如果说在过去20多年中，案例指导应否在中国法院审判实践发挥与司法解释相同的作用，以及我国大陆地区能否借鉴国外判例制度等等都存有理论争论的话， 那么今天这个学术争论会划上一个句号，乐观点说，案例指导制度的建立在今天看来已经不再是纸上谈兵。改革纲要和肖扬的两次答复让我们看到了案例指导制度在中国的前景，也为我国大陆地区尝试、规范和加强刑事典型案例的作用，提供了政策性的支持。
第一，同案同判是坚持罪、责、刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的必然选择。前文已对我国审判实践中相同或类似情节的刑事案件量刑出现的偏差已有列举。客观上看，同案不同判现象在不同地区的法院、同一地区的不同法院甚至同一法院都有存在，这一现象不仅在横向上存在，纵向上也有不同程度的存在。关于同案同判也有很多争议。有一种观点认为“同案同判是在追求一个司法神话”。③其有两个理由：一个理由是认为同案根本不存在;第二个理由是只要我们承认法官有解释权就不可能出现同样的判决，也就是说法官自由裁量权存在的情况下要做到同案同判是不可能的。其中第一个理由是从绝对意义上理解同案的，法律意义上的同案是指案情相类似，而不是指案情完全意义上的相同，完全意义上的相同的确是不可能的。而且如果否认同案的存在，我们就得从根本上否定英美法系判例法存在的根据和理由，但恰恰判例法存续的历史证明了同案是存在的;何况这些年我国一些地方法院实行的各种名目的案例指导制度的直接导因也是为了有效且合理约束自身裁量权，制止频繁出现的同案不同判的现象。第二个理由中所谓的法官的解释权就是指法官对法律的理解和适用。诚然，不同的法官会对法律有不同的理解和适用，但是法制统一原则要求法官对法律应有一个基本一致的理解。本文赞同“不同的法官会对法律有不同的理解和适用”的说法，法官解释权的存在以及个案的特殊性确实使得绝对意义上的“同案同判”可能是一种理想状态，但是相似案件得到相对一致的处理却是应该追求并努力做到的，因为法律规则本身具有普遍约束力。正是在这种法律追求的基础上我们探讨加强刑事典型案例的作用，对法官适用法律予以指导，以期对同案同判的实现有一定的促进作用。
第二，加强刑事案例的指导作用，符合人的认识规律，能够最大限度的利用司法资源。侦检部门、律师与审判法官是最先接触刑事案件的法律人，其他法律人通过刑事诉讼活动中的对抗、质证和辨析，帮助法官生产出具体的判决结果。因而一个具体刑事案件的审判结论不仅凝结着法官个人的智慧、学识、经验，也是法律人合作的成果。同理，他们也是最早接触疑难案例的法律人，其中审判法院及法官总是在辨别各种不同意见的基础上不断寻求这些问题的答案，在这些案例结论中法官群体尤其付出了更多的心血与艰辛， 但如果一个结论精当的判决生效后就被束之高阁，法官群体的活动必将始终停留于一种低水平的重复论证的状态，一些原本已经不再疑难的案件因地域、信息管道不畅而不断引发争议。加强刑事典型案例的指导作用，既体现了对法官劳动成果的肯定和尊重，也是对司法资源的有限性的清醒认识，从一定意义上讲，刑事典型案例是无数司法知识串联形成的增长点。
美国霍姆斯官指出：“法律的生命不是逻辑而是经验”。在过去相当一段时间，大陆法系学者崇尚理性的成文法，认为人们通过理性的力量就能发现一个理想的法律体系，因此他们力图系统地规划出各种各样的自然法则和原则，并将他们纳入一部法典之中。通过理性认识，一些概念与范畴被抽象出来作为定罪或量刑标准的要素，比如手段、结果、故意、过失、预备、中止等等，可以明确写入刑法规范之中。但这些范畴、定义用于对应具体事实时法律常识，案情却以其个案性时时让法官感觉标准变得不象他们在看到法条时那么确定，这不仅需要法官具有相应的逻辑思维能力，更需要法官在对接抽象规范与个案事实的过程中积累专业经验。
人类文化和行为学的研究成果表明，各民族和种族都有尊重甚至迷恋本民族传统的倾向。因此特定社会中的集团或个人在处理问题时往往参照前人的理解和解决办法，是自然而然的。同时，各民族都有尊重和崇拜权威的做法，也是司空见惯的。这两种倾向在法律上，则表现为司法者在处理案件时参照先前的司法判决，下级法院往往遵循上级法院的判决。④法官在法律适用过程中，总免不了要在已有经验基础上经过权衡而决断。这些经验既包括本法院其他法官的经验，也包括其他法院法官的经验，还包括法官自己的经验。法官参照经验这一行为是自发的，但是客观存在的。加强刑事典型案例的指导作用体现的即是对法官在法律适用过程中参照经验的尊重，而且期望通过刑事典型案例对法官参照经验这种潜在的行为予以指导。
在人类社会尤其是现代社会的法律实践中作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，也即具体法律解释，或称之为法官适用解释（法官个案解释）⑤，本文将之称为法官个案解释。我国存不存在法官的个案解释，其实很容易回答，有法律适用必然伴随着法律解释。在欧美国家“立法定性，司法定量”模式下，司法解释的主要形式是法官对个案的解释，因而这一模式的基本设计思想是积极利用刑事法官的经验知识去实现刑法价值。我国大陆地区的刑法机制是建立在“刑法定性又定量”的基础之上，长期以来已经形成刑法规范（包括立法及司法解释）至上的传统和世界观，理论上忽视甚至排斥法官对个案的解释。但在司法实践中，法官解释，无论人们是否认可，都无时不有，无处不在。一般而言，从个案的角度考察，任何具体案件都存在着法官对所适用法律的不同程度的解释，也只有通过法官对法律的解释才能实现法院的审判职能。在这个意义上看，“法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类的正义生活。法律的生命开始于法官对法律的解释。”⑥
刑事司法过程中，法官将具体的刑事法律规范适用到具体的个案当中，使法律文本规范与特定的案件事实结合起来，通过案件事实这一媒介使抽象的法律文本规范演化为具体的行为规则，进而形成对案件的裁决，使法律文本与判决之间建立起一种内部逻辑一致的因果联系。法官对个案的解释在客观上是实际存在和现实发生的，法官对法律的阐释几乎渗透到每个具体案件之中，不同法官对于法律以及相同司法解释的理解和表达可能有差异甚至会体现在判决之中。不含有对法律进行个案解释的决定或判决几乎是不存在的。只要还需要由法官作出判断来解决刑事案件，法官的个案解释就会存在。⑦因此，之所以要加强刑事典型案例对法官审判活动的指导作用，是因为法官个案解释是一种客观存在，个案解释具有普遍性。反过来，正是因为法官个案解释是一客观存在，加强刑事典型案例的作用才有了实践形式的基础。
①1985年以前最高人民法院通过内部文件下发案例的形式，指导全国法院的的审判工作。1985年以后通过在《公报》、《人民法院报》等刊物上案例指导全国法院的审判工作。
②如河南省郑州市中级人民法院、天津市高级人民法院、河南省郑州市中级人民法院、四川省成都市中级人民法院、江苏省高级人民法院、四川省高级人民法院、湖南省长沙市中级人民法院均通过案例的方式指导、规范法官的审判活动。
③参见刘作翔：“我国为什么要实行案例指导制度”（代序言），徐景和：《中国判例制度研究》，北京：中国检察出版社，2006年版，第3页。
④高鸿钧：“英国法的主要特征――一个比较的观察”，《比较研究》，1991年第4期。转引自汪世荣：《判例与法律发展――中国司法改革研究》，北京：法律出版社，2006年版，第30页。
⑤张志铭：《法津解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第21页。转引自张明：“刑法司法解释体制论”，山东大学法律硕士论文，2005年4月，第27页。
⑥马松建：“刑法司法解释主体探析”，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版），2004年第31卷第1期，第77页。转引自杜志红：“论定罪中的法官自由裁量权”，西南政法大学硕士论文，2006年4月，第17页。
第一、解释的主体展现出了适当的特定性，它的解释的主体仅仅为法官独当，同时还仅仅可以为实际的刑事案件主管的法官。第二、法官解释面向的目标为刑事法律条款，涵盖了刑法典、单行还有附属两种刑法，还有和刑法条款密切联系的“有权解释”。法官在办理具体刑事案件时解释的内容是以实现司法公正和个案正义为目的的，以实现将抽象的刑事法律规范正确、公正的适用于具体案件为目标，对刑事法律规定进行了较高法律效力研究、掌握与说明。第三、解释结果的明确性和非单一性。基于法律条文是用文字作为其基本的表现形式而文字往往存在歧义，就如哈特所说“所有法律文本均达不到没有任何缺陷的法律条款”。当建立法律的时候，因为起草人、建立人没有考虑全面或者未能注意到，以至于为标点符号的不正确使用，均可以导致法律规定在概念部分的理解差异”。与此同时，因为语言自己具有限制性，一词多义的问题是普遍存在的，所以不难引起语言的模糊性，因为针对语言的理解被语言氛围、对象还有理解主体的经验等相关因素的限制，在语言与它的发出主体相背离而被传达至别的主体的情况下，大众在语言的理解方面则在一定程度上违背了发出主体的初衷。举例来说:《刑法》第二十条明确指出了正当防卫的概念，这里面“适当的限度”里的“适当”意思不是很明确。怎样的限度为适当的限度，刑法理论专家觉得，适当限度，需要把阻止违规侵害、保障合法权益的基本需求当成是衡量要求。将其和个案紧密连接起来，也应该参考案发状况以整体研究一系列的因素才可以清楚有没有处于“适当”限度里。因此同一条刑法条文会有不同的理解，能够作出不一样的多种解释，但在具体的刑事案件的审判中，法官只有挑选出最能体现司法公正和实现个案正义的解释，因此解释结果又是确定和唯一的。第四、是其适用的对象具有特定性。法官解释同时能够使用在实际的案件中展示出了适当的法律公认与支持的效力，同时单单可以帮助到此案，和立法与司法解释两种几乎不同，因为这两种展示出了全面的适用性。根据以上看法能够归纳出，中国法律制度里法官解释属于没有权利的解释之一。而在现实具体案件的审判中法官也不能对刑法规范在刑事案件审判中作出自己的解释，因此，我国的刑事法官的刑法解释并非上述探讨的真正意义上的刑法适用中的法官解释。
在当今绝大多数的学者都承认在适用刑法条文时解释是必要的，世界各个国家也都构建了自己的刑法解释体制。同时中国在大陆法系国家范围之内，如此一来针对外部角度来说保证了全国法律的一致程度，但其背后确有一个我们无法否定的漏洞即只有法官对什么事实适用什么法律有解释权。司法程序中，对于具体的案子当中，法官具有有法律解释的权力，甚至超过立法和司法解释的真实性、有效性。但在法学界，这虽然是一个事实，但依然有很多人对这个事实提出疑问，不愿正面地看待它。再次，他们认为经过立法机关和最高司法机关解释的刑法已经十分明确，没有必要再由法官来进行解释，而法官解释能够和以前的解释出现矛盾，从而一系列的解释就会浮出水面。但是这种观点未能看到法官解释是一个客观的事实，不管我们是否承认，法官在处理具体的刑事案件时都将对刑法条文的具体适用作出解释法律案例，法官解释都将存在。原因在于:第一司法与立法两种解释相对来说不是很具体，所以此类独有的解释依旧仅仅属于一种也应该让法官重复进行研究、搜集、解释与指明的法律文本。其次，那种认为观点总能表现为文字，文字与其所想表现的事物之间总能相对应的观点只是一种理想状态。随着社会的进步和法治的发展，人们已经认识到，法律所利用的文字语言的概念是多义的，同一法条中，都有不同的适用方式，不同的意义，甚至是影响最后的判决结果。例如有这么两个案例，一个是在同村口碑不好的公公对平时勤节持家的儿媳妇的尖酸刻薄、殴打和刁难，最后导致两口子用烧火棍将公公打死并沉尸于水库。另一个案例是一个只关心自己的女儿，在同村里如过街老鼠一样的人在一次与女儿的争执中失手将其推入河中致其死亡。在两个案例到法院进行审判时，前一个案例有烧火棍、血迹和两口子的口供证明是两口子将公公杀死，后一个案例是有证人证明是父亲将女儿推到水里。以此我们可以看出，前一个案例适用刑法条文中故意杀人罪的规定，后一个案例适用刑法中过失致人死亡罪的规定。按法律的规定，前一个案例的刑罚处罚应重于后一个案例的刑法处罚。但最后的判决结果确是完全相反的，前一个案例的结果无罪释放，后一个案例的结果是判处死刑。因此我们可以得到法律的意义只有在与案件事实的交流中才能释放出来，且案件主办法官的对刑法的解释也存在其中。
现代司法裁判强调审判的自，也就是说，一个刑事法官的指导下的法律问题和刑事案件法官遇到的问题具体案件的法律价值，其中法官必须从法律的提出具体的刑事案件去思考。
根据刑事法官解释刑法和犯罪财产的基本特性，我们必须坚持合法性原则。我国1997年修订的《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这是法律的形式，刑法明确肯定了罪刑法定原则。他提出两个要求:(1)刑法的犯罪，定罪量刑应当依照刑法的规定;(2)如果刑法没有被定义为犯罪，不能认定被告人有罪和被惩罚的罪行。这表明，中国的坚定立场的遵循罪刑法定原则。
1．合法性原则法律和人民的利益，尤其是解释来解释最重的刑法之间的关系不可能是没有任何法律依据，无章可循。所有法律活动，包括法治，必须是合法的法律解释。在解释法律的法官，不违反宪法，如更高的法律，不违反法律刑法和无争议的刑法已经确立的原则。刑法的解释，应遵守法律，符合法治精神，并不反对扩大，限制或修改的法律规范的含义的解释法律，构成犯罪的，依法任意扩官的解释在刑法中，不能说明增加费用，增加法律的惩罚，我们无法侵入为了解释变相立法的方式刑事立法领域的方式。2．合理性原则合理性原则是一个非常全面的原则。适用于具体案件的刑事法律规范如果是合法的，那么这个解释也是符合合理性原则的，但有时也会存在合法不合理的情况。合理性原则是一个综合性很强的原则，若要将刑法条文解释的合理，刑事法官在分析具体案件和解释法律的时候，必须综合考虑到法律、道德、情感和判决结果的社会效果等诸多因素。在此过程中法官对法律的解释所需要到的诸多因素，法官为了实现合理的自由裁量权，或以达到合理的原则，必须根据选择的判决的法律规定，并明确其含义和把握立法意图，法律和相关政策的原则，法律释言前提是合理的。3．统一性原则所谓的统一性原则，包括两个方面，一个是同一位法官解释适用于类似的案件在不同时期法律应该尽量做到一致，以达到人人平等。其次，不同的法官对同一刑法规定应当适用相同的情况下做同样的解释。但是，在刑事案件中的法官解释，解释方法应该怎样做最基本的一点:“刑法无论哪种方式，法官的解释，结果的刑法解释并不出乎人们可以预期的范围内，即刑法应人可预见的范围内进行解释”。为了更好地实现法官解释统一性的原则，我认为我们可以从一些西方的成功做法的借鉴:法官下令给予足够的判断和合理的解释，这样才能保证法官不滥用自由裁量权的。
［1］［美］约翰亨利梅里曼．大陆法系［M］．北京:知识出版社，1984．
刑法学是一门科学，讲授刑法学必须讲授有关的理论。虽然刑法典表现为若干条款，但每个条款背后既有现实生活的反映和需要，同时又有相关法学理论作为支撑。刑法理论成熟的国家和地区，才会制定出高质量的刑法典。在刑法典废、改、立的过程中，立法机关总要借助法学家的智慧和力量。讲授刑法的过程中，必须讲清楚刑法条款的理论渊源和立法背景，这样不仅使学生全面理解了法律的内容，也领会了法律的精神实质，同时也便于学生掌握刑法知识。
法科学生不同于其他学科学生直至社会公众的优势在于拥有扎实和丰富的法学理论知识。因为有一定文化知识的人也能读懂法条，但拥有法学理论背景的人才可能真正理解法律本身的含义。法学理论实际上是一般哲理在法律中的运用，从哲理中引申出来。所以教师在教学中要根据学生的层次，适当地给学生讲授一定的刑法价值和理念，并对学生进行刑法思维方法的训练。如在讲授罪刑法定原则的时候，既要讲清楚本原则规定在我国刑法典第3条，不仅要对法条表述的涵义进行解释，还要讲授罪刑法定原则的历史、基础与功能。在认识上，要反对法律教条主义，也就是光会死记硬背法条，仅知法条之所然，而不知法条之所以然，更不知道法条之应然。法学教育的建立，其基础就在于存在法理。如果法学只是法条之学，如果学习法律只是学几个法律条文，那么就犹如格言所说，立法者三句修改法律的话，全部的藏书就会变为废纸。法学教育的本质，就是要通过法条传授法理，只要掌握了法学理论，就能够举一反三，将法律规定灵活适用于千变万化的社会实践。
学习刑法学，还要掌握刑法的思维方法。最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶。甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。刑法的思维方法是法律的一般思维方法在刑法中的具体运用。刑法是法的一个部门，刑法的思维方法和其他法律的思维方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思维方法又具有它的特殊性，对许多法律问题的分析，刑法的思维方法与民法的思维方法是不同的。因此，在教学过程中，既要引导学生掌握刑法思维方法的一般性，又要掌握刑法思维的特殊性，所以，在刑法学的教学过程中，指导学生不是脱离法条学习法理，而是通过法条来学习刑法原理，真正使刑法变为刑法学，成为科学。
法律条文是法律规范的基本存在方式。我们姑且把这种阐释刑法条文的教学方法称为规范教学法。
随着国家司法考试的不断升温，规范教学法越来越受到重视，大有后来居上并取论教学法之势。在美国，随着近年来金融危机沉疴的影响，有的学校甚至提出缩短大学法学院本科法学教育的年限，学校讲授了法律即可，以至于美国有人惊呼法学教育快变成职业教育了。这些都反映了规范教学法的巨大影响。但笔者认为，即便在全球范围内，规范教学法尽管越来越得势，相比于成熟而完善的法学理论体系，这种侧重法律条文教学的法学教学方法bd体育，还显得稚嫩和娇弱，无法取论教学法作为法学教学包括刑法教学的首要方法。但规范教学法咄咄逼人的势头也提醒人们，规范教学的方法，对于司法考试的确大有裨益。
学习刑法必须掌握法条，在我国时下法学研究比较落后，注释法学大行其道的情况下，法条成为学习刑法的起点。掌握法条首先要解决法条之所然的问题，也就是法条的规定到底是什么，要掌握法条的内容。法条是用书面语言来表达的，语言是法条的载体。刑法（包括7个刑法修正案）典不过10万字，仅仅从字面来看，只要粗通汉语的人，刑法10万字都能认识，但是认识刑法的文字并不等于掌握了刑法的内容。刑法条文所规定的到底是什么内容，需要通过学习刑法来逐渐掌握，这样一个过程就是理解刑法的过程。刑法的许多基本概念，在理解的时候不能采用望文生义的方法，而且在不同场合可能会有不同的理解。
法条是用语言来表达的。立法意图是法条的真实内容。因此，学习法条并不是学习语言本身，而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图。反过来说，法律总是有载体的，大陆法系国家法条就是一种基本载体，英美法系国家判例也是一种载体。无论是法条还是判例，总是用语言来表达。在现代任何一个法治国家，法律必须成文，尤其是像犯罪这样的严重违法问题，必须要用文字明确记载下来，使人人都能够理解，这是现代法治的基本要求。立法意图的表达属于立法技术问题，立法者应当通过语言十分明确地把自己的意图传递给社会公众，但立法者的立法技术并不是完美无缺的。立法者在表达某种立法意图的时候，要做到非常明确。如果通过语言所表达的意图与立法者的真实意图不完全相同，就要加强法律解释工作。除了有权机关的立法解释和司法解释，学理解释也给司法实践提供了指导。而学理解释就是通过研究刑法、教授刑法和学习刑法进行的。所以，在刑法学的教学过程中，不能单纯的就法条论法条，必须学习法律的立法背景、发展过程和现实需要，必须结合刑法原理进行教学。
笔者之所以强调法条教学要处理好法条与法理的关系，因为现在出现了一种倾向，就是法律教育为司法考试服务，以司法考试通过率衡量法律教学成果与否的思潮。在法学教学过程中，结合司法考试的要求进行教学，无可厚非，但不能作为惟一的教学标准。近年来已经出现了法科学生理论素质下降的趋势。就法条学法条，法科学生不一定有多大优势。因为这种考试考的是学生死记硬背的功夫。2009年上海市司法考试最高分不是法科学生，而是只学了部分法律课程的华东政法大学计算机系的学生。这一方面提醒我们司法考试需要改革，另一方面，从根本上来说，规范教学法存在短期效应，不利于学生的长远发展。
刑法是一种规范的存在。刑法条文即刑事法律规范的表现形式。在教师讲授刑法和学生学习刑法的过程中，在掌握刑法规范的同时，还需要掌握大量刑法案例，应当结合案例学习刑法。案例的学习在整个刑法的学习中是非常重要的。如果仅仅注重规范的学习，甚至能够把一些主要的刑法条文背得滚瓜烂熟，但是碰到疑难案件不能进行正确的分析，那就缺乏分析问题和解决问题的能力。因此，在刑法学教学和学习中，不仅要注重理论学习和规范学习，而且还需要去了解大量的在现实生活中鲜活的案例。一定要把规范的学习与案例的学习两者有机结合起来。既要了解刑法规范的内容，同时还要掌握一些重要的案例。这样就使我们对刑法规范的理解在一个具体的案件分析中体现出来，从而真正掌握刑法的有关内容。无论是刑法总则还是分则的问题，每个规范后面都有大量案例存在。不仅要掌握刑法规范，而且要掌握规范背后的刑事案例。这样才能够真正学好刑法。
美国课堂教学主要是案例教学法，亦称苏格拉底教学法，为问答式。这样就必须培养学生的思维方式，使学生像律师那样去想。其中培养批判性思维尤为重要。传统上，当我们听到别人的观点时，首先会想到其中合理性的成分。但在美式教育中则是先听对方话中的漏洞缺陷，找出一点抓住对方话中的问题。在案例教学法中，针对具体案例，除了问答的形式外，主要的还是其中的内容――让学生参与。教育有两项功能，一是传授知识，就这方面而言，课堂灌输是一种较快的方法。二是培训技能，这种观点自17、18世纪以来开始受到重视，并经哈佛大学的兰德尔大力提倡。在课堂中引入案例教学法，这并非告诉学生答案，而是教会他们如何分析问题，找到途径。这种案例教学法，启发了学生的思维，拓宽了学生的思路。
案例分为两种，包括真实案例和教学案例。教学案例对真实案例进行了一些改编，因为有些真实案例的案情较为繁琐，枝节较多。出于刑法教学的需要，将一些案件的枝节去掉，突出某些法律疑难问题，训练某些刑法知识点，把案情简化了，案例中的每句话都有针对性，案例中没有废话，每句话都要仔细分析，疏漏了一句话，就可能做出错误判断。在教学案例中还有些虚拟案例，这些案例并非真实发生的，而是出于教学过程中阐释某一刑法理论问题的需要而拟制的。随着刑法学教学的日益发展和教学经验的积累，刑法学教学采用真实案例的比例已经占到了大多数。
案例教学法是法学教学一种独特的教学方法，这一点已经得到了法学界的公认。其实案例教学法在我国发展的时间并不是很长。在这方面中国政法大学的民法专家张佩霖教授可以说是始作俑者。正如江平教授所说：“在法学教育中，几乎可以说他创造了一个学派，也可以称之为案例教学派。他不是以案例来哗众取宠，而是精心挑选了一些最典型的案例来说明最难懂的一些理论问题。他不是挖空心思杜撰一些案例，而是从我国审判实践中吸取有争议的事例来引发学生的思考。他不是为理论而理论，为文化而文化，而是非常明确地教授给学生判例和分析案例的本领。在经院式教学方法弥漫高等学府时，这种教学方式也曾被一些人讥笑为经验主义，但它确实带来了清新的空气，受到学生的普遍欢迎。”刑法学教学案例生动形象，贴近实践和社会生活，案例教学法比其他法学学科运用的更为彻底。全国优秀教师、华东政法大学刑法学刘宪权教授，就因为在案例教学方面的极富特色而广受欢迎，迄今已被该校学生连续11年海选为最受学生欢迎的十位法学教师之一。案例教学法应贯彻于刑法学教学始终，无论是刑法总论还是刑法分论。案例教学法的灵活运用，在刑法教学中会收到事半功倍之效，经过案例教学法训练的法科学生对刑法的掌握也会驾轻就熟，融会贯通。
［1］［德］克劳斯・罗克辛著.德国刑法学总论（第一卷）.王世洲译.北京：法律出版社，2005.
刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。
刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的问题便是重新认识判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国是在1790年，在德国是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以去评判该判决的公正性、合理性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。因为我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。
因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，提高判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。
目前，我国法学界对判例创制权的归属问题有不同的认识。一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南政法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。
笔者同意第二种观点。因为我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和统一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的统一性是相对的，而非绝对的，在刑法判例创制权的归属问题上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制刑法判例的权力。最后，由于我国大部分刑事案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以赋予基层人民法院刑法判例创制权，一方面，可以使基层人民法院在遵守上级法院判例拘束力的同时，确保本身判决的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判决更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。当然，我国各级人民法院之间的监督和被监督关系决定了地方各级人民法院的刑法判例必须报相应的上一级人民法院备案，以接受监督。同时，为保证全国刑事审判工作的统一，下级人民法院的判例一般不能同上级人民法院的判例相抵触，地方各级人民法院的判例原则上不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例。这也是刑法判例约束力相对性的必然要求。
刑法判例创制程序的科学性，是刑法判例质量和效用的重要保证。笔者以为，刑法判例的创制程序应当包括以下几个方面：
1.初选。不是所有的刑事判决都可以成为判例。从刑法判例的功能来看，只有那些已经生效的并对定罪量刑有重大指导作用的判决才有可能成为刑法判例。所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。至于初选机构，目前一般由各级人民法院的政策研究室（基层法院的办公室）进行为宜。
2.审批。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定， 各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题。所以，经过初选的刑事判决，应当被提交各级人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已经生效；三是该判决是否对定罪量刑有重大指导作用。经过审核，认为可以作为刑法判例的，予以批准。地方各级人民法院的刑法判例还应报上一级人民法院备案。
3.公布。经过审批，人民法院便可以将该刑法判例予以公布。公布的形式，最高人民法院的刑法判例，仍然在《最高人民法院公报》上公布；高级人民法院的刑法判例，可以在其机关刊物上公布；中级人民法院和基层人民法院的刑法判例，通过布告形式公布。
4.汇编。即将各级人民法院的刑法判例归类整理、编辑成册的活动。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。
1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的认识一目了然。
2.首部。首部是对审理情况的简单介绍，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。
3.正文。正文是刑法判例的主体部分，包括案件事实、控辩意见、判决理由、结论和附论五部分。其中四部分是判决书的内容，而附论是审判委员会对初选的刑事判决进行讨论以后的意见。它应当明确指出该判例对定罪量刑中的哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。
刑法判例的适用，是指法院在审理刑事案件过程中，遇到疑难或意见不一致的案件时，适用先前类似案件的判例据以判决的一种活动。刑法判例的适用与刑法的适用既相联系，又相区别。刑法的适用是从刑事法律规范转变为现实的刑事法律关系的过程，而刑法判例的适用却是这种转变过程中的一个环节，是联系刑法规范和具体案件的桥梁和纽带。与英美法系刑法判例的适用不同，在我国，一方面由于我国的刑法判例的适用传统已中断了将近半个世纪；另一方面也由于我国法官的素质较低，便决定了我国刑法判例适用的“非识别性”，即不需要法官对刑法判例中哪些是判决理由和判决附论予以识别。这些工作已经在创制过程中由（成员）素质较高的审判委员会完成。通过审判委员会在审批后签署的“附论”意见，法官很容易发现这个判例对自己目前正在审理的案件是否有价值。当然，法官仍需要对两个案件的类似与否予以识别，而这只是一项极其简单的工作。
刑法作为基本法，是刑事审判工作的重要依据。刑事审判工作必须贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。由于刑法判例不具有法渊地位，所以不能成为刑事审判的“准绳”，在刑事判决中也不宜援引刑法判例作为定罪量刑的依据。那种认为不仅可以在刑事判决书和裁定书中公开引用有关的刑事判例，而且有时这种引论还是必要的观点（注：陈兴良主编《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版。），是不足取的。刑法判例的作用只在于解决刑事审判中的法律适用问题，而能解决法律适用问题的是刑法判例中确定的标准或原则，不是刑法判例本身。所以，个案裁判时，在适用刑法规范定罪量刑的基础上，可以直接适用刑法判例确定的标准或原则来解决法律适用问题，而没有必要再援引刑法判例。正如同在刑事判决中没有必要引用司法解释一样。
刑法司法解释是有权解释的一种，指司法机关对司法工作中如何具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释。审判解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的解释，它对全国的审判工作具有普遍的约束力（注：杨春洗等编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第467页。）。 就对刑法规范的解释而言，刑法判例和刑法审判解释可谓殊途同归。但是在解释的效力上，因制作主体同是最高人民法院，所以只有最高人民法院的刑法判例才具有和刑法审判解释相同的效力。虽然刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的，但是二者毕竟不同。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，但是由于它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，使得它俨然是一部“准刑事法律”；而刑法判例脱胎于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。正是由于刑法判例的这一特性，才形成了完整的刑法规范调控过程：刑法规范-刑法司法解释-刑法判例-刑事判决。
罪刑法定原则是法治社会刑法典的灵魂，它使刑法的社会保护机能和人权保障机能有机统一起来，成为现代社会法制文明程度的重要标志。罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”。所以“禁止法外定罪，禁止法外用刑”成为罪刑法定原则的当然解释。在坚持罪刑法定原则的前提下，刑法判例的功能被严格地局限在解决刑事审判中如何具体应用刑法规范的问题内，而不得创制刑法规范。这是由刑法调整对象和调控手段的特殊性决定的。因为刑法的调整对象和调控手段-犯罪和刑罚-关系公民的生杀予夺，所以刑法规范的创造性适用应当予以必要的限制，否则便会任意跨过法制的栅栏，践踏公民的权利。
在刑事司法实践中，刑法判例的适用是有条件的。一般而言，只有案件相类似（整体或某个情节）时，才可以适用刑法判例；但也不尽如此，刑法判例有时可以适用于两个不相类似的案件，从相反的角度去解决法律适用问题。具体而言，刑法判例的适用应当符合以下条件：（注：王勇著《定罪导论》，中国人民大学出版社，1990年版，第217页。）
1.该案的犯罪事实与某判例中的犯罪事实相同或相似。在这种情形下，该判例可能适用于定罪量刑问题的各个方面。但是，判例的价值主要在于解决案件审理中的法律适用问题，即判例附论部分所载的法律原则（或标准）的适用。
2.本案的犯罪事实只有某个或某些事实或情节与某判例中的某个或某些事实或情节相同或相似。这是判例适用的最基本情形。因为就前后发生的两个案件来说，多数情形是部分相似的，完全吻合的两个案件毕竟是少见的。在这种情形下，如果这个或这些情节对定罪量刑有重大影响，而又不好把握，便可以适用该判例中的法律原则或标准。如某甲欲某女，某女奋力反抗，在搏斗中致某甲死亡，经过审理认为某女的行为是正当防卫，宣告无罪。后来又有这样一个案件：某甲从人贩子处“买”得某女，强行与其举行婚礼，某女不从。婚礼当晚，某甲强行同某女发生性关系，某女奋起反抗致某甲死亡。这两个案子虽然案件事实不尽一致，但基本情节还是相似的，可以按照的先前的判例定正当防卫，宣告某女无罪。
3.本案的犯罪事实在某些或某一关键事实或情节上与先前某判例所载犯罪事实中的某些或某个关键事实或情节正好相反。在这种情况下，先前某判例便从相反的方向对定罪量刑发生影响。如某判例载：某甲欲杀某乙，便用爆炸手段将某乙的房屋炸毁，由于某乙的房屋是单门独户周围没有邻居，所以法院认为没有危害到公共安全，而定故意杀人罪。后来又发生了一个案件：某甲为达到杀害某乙的目的，同样以爆炸的方式将某乙的房屋炸毁，但由于处于市中心繁华地段某乙同其他人比邻而居，所以某甲的行为同时造成周围几户的房屋受损，部分人员伤亡。此时，根据先前的判例，没有危害到公共安全的，不定爆炸罪；这里出现了相反的情形，爆炸行为已经危及公共安全，所以应定爆炸罪。
定罪和量刑是刑事审判工作的基本内容，定罪准确、量刑适当是对刑事审判工作的客观要求，也是衡量刑事审判质量的重要标准。但是由于我国刑法规范的概括性和在刑罚制度上采用了相对确定的法定刑制度，刑罚幅度比较大，再加上法官素质的高低不同，就使得不同法院和不同法院对相类似案件处理结果难免不尽一致。而这显然悖离了定罪量刑活动的客观要求，有损刑法的公正价值。刑法判例的介入，在一定程度上弥补了刑法规范的不足，其作用主要表现在以下两个方面：
1.刑法判例对定罪量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。例如在我国刑法中，为了最大限度地增加刑法规范的涵盖面，大量地使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”或“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、以及“其他（方法）情节”等词语。这些词语的使用，在扩大了刑法规范调控广度的同时，却导致刑法规范的不确切。尽管司法解释在一定程度上弥补了其缺陷，却不能根除其弊端。从而造成刑法适用上的不统一。而刑法判例是在个案裁判基础上产生的，一个刑法判例就是对一种情形的解释，无数个类似情形刑法判例的总和，便是向绝对精确的刑法规范的无限接近。
2.刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。如上所述，刑法规范的概括性、相对确定的法定刑和法官素质的高低不同导致在刑事司法实践中定罪不统一、量刑轻重不一的现象屡有发生。较为典型的，比如《最高人民法院公报》1985年第2号公布的“孙明亮故意伤害案”， 检察院以故意杀人罪起诉，一审法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑15年。检察院以定罪不准、量刑失轻为由提起抗诉，二审法院再审以故意伤害罪改判被告人有期徒刑3年， 缓刑3 年。 （注：《最高人民法院公报》1985年第2号。）“在这种情况下， 如果最高人民法院能在对各级人民法院处理的案件刑罚适用情况调查研究基础上，对于一些常见罪、多发罪及至各种犯罪选定一些刑罚适用轻重适当的案件予以公布，使各地司法人员在处理各种案件时都有一个具体的、直接的类比样板，无疑将有助于达到全国刑罚适用的统一，避免同罪异罚的现象。”（注：周振想著《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版，第259页。）
大陆法系，作为当代世界上历史最为悠久的主要法律传统之一，曾经对中国法律近代化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系[2].研究大陆法系对中国法律的影响，不仅有利于总结我国法制的历史经验，而且有利于探索加强和完善我国法制的途径，探索澳门和台湾回归后中国法律的发展趋势。
中国的法制历史源远流长，可以上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区[3].但是，到清朝末年，传统的中华法系发生了重大变化，法典的“诸法合体，以刑为主”体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代；以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则，以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原则的巨大冲击，形成中西法律文化汇合的新特征。
1840年战争以后，随着帝国主义和资本主义的入侵，资本-帝国主义与中国的封建专制主义相结合，使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表现和主要标志是，清朝政府于19世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判权，以及为适应列强的需要在租界内设置会审公廨。
领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它是帝国主义国家通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上，希腊、意大利、英国曾在其他欧洲国家实行过这种制度。在亚洲，土耳其被最早实行这种制度，泰国、日本等国也曾被实行过这种制度[4].根据不平等条约的规定，在中国享有领事裁判权的侨民，在成为民事、刑事诉讼中的被告时，只能由该国在中国的领事按其本国的法律裁判，中国司法机关无权过问。领事裁判权制度在中国的确立，始于1843年《中英五口通商章程》。该章程规定，中英两国国民发生诉讼，“英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官（即领事）照办”。1844年《中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围，规定美国人之间的诉讼由美国领事办理，美国人与他国人[ty1] 之间的诉讼由有关国家的官员自行办理，中国官员不得过问。随后，法国、意大利、俄国、德国、日本等20余个帝国主义列强先后通过条约或者援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事裁判权，帝国主义列强在中国设立了由其驻华领事充任审判官的领事法庭，审理轻微的民事和刑事案件。对于比较重大的民事和刑事案件。则由各国设在邻近中国的附属国（殖民地）法院或其本国法院审理。法国规定，对在华犯有重罪的法国人，交由法国设在西贡的法院审理；比利时规定，比利时在华人员犯有重罪者，应当被送回布鲁塞尔审理；丹麦规定，丹麦人在华犯罪情节较重者，应当被送回哥本哈根审理；日本规定，涉及在华日本人的重大案件，由日本在朝鲜清津或者其本土长崎的法院管辖。随着帝国主义列强对中国侵略的扩大，一些帝国主义国家还在中国设立了二审法院或法庭，例如，德国在胶州、英国在上海都设立了高等审判法庭[5].为了便利执行领事法庭判决，一些帝国主义国家在中国强行设置了监狱。英国在上海设置了“西牢”，俄国、日本在东北陆续设置了多处监狱。这些监狱并不限于关押受领事法庭判决的外国在华侨民，一些中国的爱国志士和人民群众也时常被关押其间，甚至被。领事裁判权制度“始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民”[6].
会审公廨，亦称会审公堂，它是清政府在租界内设立的审判机关。凡以华人为被告的民事和刑事案件，外国领事可以观审、会审、陪审，甚至主审。会审公廨出现于1864年。是年5月1日，清朝政府根据《中英天津条约》关于中国人与英国人发生诉讼且调解不成时，由中国地方官与领事会同审理的规定，接受英国领事的意见，由上海道派人前往英国领事馆同英国副领事开庭审理租界内的案件，从此创立“洋泾浜北首理事衙门”，即会审公廨。继上海之后，清朝政府又在武汉、厦门等地设置会审公廨。随着中国殖民地化的加深，帝国主义列强逐步攫取了对会审公廨的支配权利。例如，1903年，上海租界当局根据清朝政府的照会，封闭了《苏报》报馆，逮捕了鼓吹革命的章炳麟、邹容，并主持审判这一“《苏报》案”，判处章炳麟监禁3年，邹容监禁2年（1905年死于狱中）。“各领扩张权限，公堂有迳定监禁数年者。外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”[7].
领事裁判权对国家属地优越权的侵犯，使中国的政治和法律遭到巨大损害。当中国公民成为民事或者刑事诉讼的被害人或者原告人时，其合法权益往往受到侵害却得不到法律的保护，而列强在华犯罪侨民或者民事侵权人往往受到庇护。其直接后果是，外国在华的不法侨民愈来愈横行霸道，无恶不作，而中国人民的反抗怒火愈演愈烈。例如，1880年浙江温州海关的美国检查员柏耐奸污霸占民安寺尼姑聪伦案。柏耐垂诞聪伦的年轻美貌，买通当地恶棍黄阿益，由黄纠集翁阿福、翁阿林、翁阿妹、张学思，黑夜驾船前往民安寺，骗开寺门，将聪伦劫持至柏耐寓所，送交柏耐。后因聪伦绝食寻死，柏耐才不得不将其放出。案发后，主犯柏耐由美国领事审判，被宣告无罪纵回美国；从犯黄阿益等由中国官府审判，黄阿益被判处绞监候，其余4人分别科处重刑[8].同一案件，因为管辖不同，致使主从颠倒。外国侨民受到庇护，直接滋长了外国侨民在中国的犯罪活动。仅据英国驻上海领事罗伯逊报告，1856年1月1日至12月12日，他处理了503件刑事案件，其中包括杀人、侵入住宅、绑票、勒索、受贿等案件，而当年在上海常驻和流动的英国人只有630人。同时，大大激发了中国人民对侵略者的愤怒，大大激化了中国公民与外国侨民的矛盾，自19世纪60年代至90年代，全国各地民众杀教士、烧教堂事件迭起，与领事裁判权关系密切。
中国人民反对领事裁判权的斗争也成为清朝统治者心中不大不小的心病。一方面，由于清朝政府对外软弱无能，教案或华洋纠纷案件的结果，往往都要导致清朝政府杀死百姓抵命，并赔款，甚至割地。另一方面，由于清朝政府的残酷和迫害，一些中国革命志士仁人往往利用清朝政府法权管辖不了的租界，鼓吹改良或革命，开展反对清朝政府的活动。因此，对于在中国攫取了领事裁判权的帝国主义列强来说，领事裁判权也是一个不大不小的包袱。
到清朝末年，废除领事裁判权成为人民群众包括一些知识分子和清朝政府、帝国主义列强共同关注的焦点之一。一些知识分子和清朝政府官员中的有识之士认为帝国主义列强在中国享有的领事裁判权是中国人的耻辱，造成这一耻辱的根本原因是清朝的法律制度不良，刑罚苛刻残酷，监狱条件恶劣，封建官吏视外国侨民为夷狄，在法律上不给予平等权利，等等。他们希望清朝政府尽快改良政治法律制度，并且相信改良法律制度之后帝国主义列强就会自动放弃领事裁判权。1895年和1897年，以康有为、梁启超、谭嗣同为首的一些少年时代接受正统儒家思想教育，后来接受西方资产阶级政治学说影响的维新人士，上书光绪皇帝，主张变法图强。1898年，光绪皇帝在外患内忧以及帝党和后党之间矛盾日益尖锐的情况下，进行了前后共计103天的变法尝试（即“百日维新”），但是遭到以慈禧为首的守旧势力的血腥。
1900年，义和团运动爆发，英、法、日、俄、德、美、意、奥等8个帝国主义国家联合组成“八国联军”攻占北京。1901。