一天用5个整版报道“炮轰”一家公司及其产品，并使用“‘癌’性基因”、“毒瘤”等语言，这是在履行媒体监督职能，还是侵害企业名誉权？近日，上海市第一中级人民法院就奇虎360公司诉《每日经济新闻》(以下简称《每经》)侵害名誉权一案作出二审判决，认为《每经》涉案报道“文字引用普遍存在尖锐苛刻，个别存在使用侮辱性语言的现象”，已经超出了新闻媒体正常行使批评监督的界限，构成对360公司名誉权的侵害，要求《每经》公开赔礼道歉，并赔偿150万元。
2013年2月26日，《每经》及每经网用包含头版在内的五个整版刊登《360黑匣子之谜》等一系列质疑360公司及其产品的报道，引起了一片轰动。
随后，北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司将《每经》诉至上海市徐汇区人民法院，并向国家新闻出版总署(现国家新闻出版广电总局)进行了实名举报。
2014年9月19日，徐汇法院一审判决认为，纵观涉案报道，无论是大、小标题还是“‘癌’性基因”、“肆无忌惮地破坏”、“‘一枝黄花’式地疯狂成长”、“通过偷梁换柱的方式掩盖其恶行”、“一对并蒂的‘恶之花’”等语句，均明显超出了新闻媒体在从事正常的批评性报道时应把握的限度。涉案报道多处引用匿名网络人士及360竞争对手的观点、评论，却对奇虎公司曾就相关软件安全性问题所作的说明以及生效判决的相关认定只字不提，并在此基础上带有明显倾向性、定论性的评述。即使不考虑上述评论所依据的内容是否真实，该评论也有违新闻媒体在从事舆论监督时应有的客观中立立场，这些言论必然对两原告的商业信誉和产品声誉造成不良影响。
基于以上认定，徐汇法院判决《每经》停止销售当期报纸，删除每经网上的涉案报道及转载链接，赔偿360公司150万元，并公开赔礼道歉，消除影响。
对此，《每经》方面表示不服，提出上诉。经过两次公开开庭审理，6月8日，上海一中院二审宣判，《每经》的上诉事由缺乏必要的事实和法律依据，不予采信。而150万元的赔偿金额，兼顾惩罚和补偿，具有合理性。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司诉成都每日经济新闻报社有限公司、上海经闻文化传播有限公司名誉权纠纷一案，随着上海市第一中级人民法院二审判决书的公布，已经落下帷幕，确认被告的涉案报道构成媒体侵权行为，应当承担侵权责任。我认为，本案一审判决和二审判决最为重要的意义，就在于划清了法人名誉权侵权的法律界限。
首先，企业法人是否享有名誉权，似乎并不是一个疑难问题，但学界否认法人享有名誉权的主张并不少见。不过，这个问题并不复杂，因为民法通则第一百零一条明确规定法人享有名誉权。本案一审判决书和二审判决书依据民法通则的上述规定，确认原告作为企业法人享有名誉权，并依法予以保护，否定了这种学术主张。
其次，侵害法人名誉权的最基本界限是什么，也并非人人都清楚。民法通则第一百零一条后段明确规定：“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”据此，在司法上划清法人名誉权侵权责任的最基本界限，就在于被告的行为是否构成侮辱、诽谤，以及其他造成名誉权损害的行为。本案被告是媒体，依照舆论监督的职责，批评现实，揭示违法，推动社会进步，是其肩负的使命。但是，行使媒体的舆论监督职责不得违反法律，不得侵害民事主体的权利，这是我国宪法规定的原则。本案的涉案报道使用了“‘癌’性基因”、“互联网的癌细胞”、“工蜂般盗取用户信息”、“肆无忌惮地破坏”、“‘一枝黄花’式地疯狂成长”、“癌性浸润”、“网络社会的毒瘤”、“此瘤不除，不仅中国互联网社会永无安宁之日，整个中国都永无安宁之日”、“‘间谍’式地监控”、“反人类”、“通过偷梁换柱的方式掩盖其恶行”、“一对并蒂的‘恶之花’”、“癌式扩张”、“监控业主夫妇房事”的“K保安公司”、“泄污管”、“、强行插入、并且排射污物”以及“流氓”等十余处用语，具有强烈的贬损、丑化法人人格的恶意攻击性质，远远超出了媒体新闻报道和新闻批评的应有尺度。
报道中有这种人格贬损程度的词语，一句即可构成侮辱，在一个专题报道中，集中十几句这样的侮辱语言，足以证明侮辱行为的严重程度。一审判决书认定被告“带有明显倾向性、定论性的评述，即使不考虑上述评论所依据的内容是否真实，这些评论也有违新闻媒体在从事舆论监督时应有的客观中立立场，存在明显的主观恶意，且必然对两原告的商业信誉和产品声誉造成不良影响，构成对两原告名誉权的侵害”，是完全正确的。对此，二审判决也认为，“纵观数篇报道文章的内容，可以确定上述报道文字引用普遍存在尖锐苛刻、个别存在使用侮辱性语言的现象，已经超出了新闻媒体正常行使批评监督的界限，依法已经构成对奇虎公司、奇智公司名誉权的侵害”。这样的认定是完全正确的，在法律上划清了媒体侵害法人名誉权的界限。
摘要：目前，我国案例指导制度框架性机制已形成，学界研究将逐步从宏观制度建构层面转向具体法律适用领域。这一转向过程中，指导性案例类别化比较研究具有特殊意义。公、私法传统区分虽受质疑，但仍具有可信的法哲学魅力。公、私法性指导性案例体现的法理念及法解释学方法等方面的差异较为明显。在此基础上，以法与法律区分的自然法观对公、私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可区分为两类，其中补漏性法规则具有法源意义，可通过立法论方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典草案建议稿中的法律适用条款。
基金项目：国家社会科学基金青年项目《基因污染的法律防范与损害救济机制研究》( 13CFX096)；河南省软科学研究项目《中原经济区建设中的纠纷调解机制研究》( 2)的阶段性成果，受上海市重点学科经费项目( B102)资助
作者简介：李学成（1979-），男，宁夏灵武人，复旦大学法学院博士研究生，河南科技学院法律系讲师，研究方向：民商法学。
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）经最高人民法院审判委员会第1501次会议讨论通过，2010年1 1月26日正式公布实施。这标志着我国法院案例指导制度框架性机制已经形成。目前共公布六批二_卜六个指导案例，涉及民商法、行政法与行政诉讼法、刑法等诸多领域。学界对新生的案例指导制度展开了较为全面的讨论。王利明认为，指导性案例有利于统一法律适用标准、简化法律适用过程、有效填补法律漏洞、规范法官裁判活动、强化裁判的说理论证，并认为采“参照功能说”的指导性案例与司法解释相辅相成，共同发挥解释法律等功能，同时对类似性判断提出看法。陈兴良认为案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系，并认为案例指导制度具有创制规则的功能。黄亚英提出“中国法系”的概念，认为案例指导制度开创了不同于大陆法系成文法与英美法系判例法的第三种“中国法系”，即成文法+司法解释+指导性案例=中国法系。张志铭认为，对于认知案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握]。最高人民法院有关负责人也撰文指出，案例指导制度有利于规范法官自由裁量权和维护司法统一。也有学者认为需要审慎对待案例指导制度，认为案例指导制度设立的动机是出于对立法的不信任和对法官的不信任，该制度兼具有“司法解释的补充”与“监督手段”的功能，尤其是对法官自由裁量权的控制，该制度在功能定位和指导机制等方面都富有鲜明的“中国特色”，与判例法制度没有关联。秦宗文也认为，案例指导制度内含难以化解的逻辑难题，应当减弱现行案例指导的刚性，建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用规律的、更柔性的案例作用机制。个别学者强调案例指导制度的法解释意义，如陈金钊认为，案例指导下的法律解释在有针对性地分析案件等方面有着主要意义，案例会影响到法官的判断和思维，可以作为影响法律思维的因素，但在目前把指导性案例直接作为裁判依据时机还不成熟，主要原因在于我国目前的判例质量还不足以支撑判例法的实施。还有一些学者开始研究具体的指导性案例并展开评论，将指导性案例研究从宏观的理论与制度层面引向具体法律裁判与适用领域。
上述研究主要集中在指导性案例的功能、效力、与判例法关系、与司法解释关系、类似性判断、与法官自由裁判权关系以及具体指导性案例评析等方面。基本上形成了对案例指导制度重要机制的统一认识，例如，案例指导制度区别于英美法系的判例法，不能成为法官裁判案件的法律依据，与司法解释功能类似，均具有解释法律的功效。值得注意的是，具体指导性案例的评析具有重要意义，既然指导性案例对司法具有“应当参照”的效力，指导性案例本身无论在实体上还是程序上都应当是绝对正确的、经得起推敲的，否则采用一个有疑义的案例指导司法适用，是不堪设想的。指导性案例的具体化研究，将成为案例指导制度研究的新趋势。
然而，在整体性研究与具体化研究之间，似乎还应当对指导性案例进行法理层面的分类并进行类别比较性研究，这种研究同样存在价值！目前，具体指导性案例研究仅限于对个别案例的评析或发表看法而欠缺对类别性指导案例的系统研究；同时，整体式或抽象式案例指导制度研究，虽然对案例指导制度建构有宏观层面的智识贡献，但也欠缺类别化研究所独有的研究思路。类别比较性研究的基本步骤法律常识，一方面，根据一定的标准对公布出来的所有指导性案例进行分类，标准的选择可以是实体与程序、部门法或公、私法划分等。另一方面，在指导性案例分类基础之上，研究各类别指导性案例发现的法规则特点、实质以及是否具有作为裁判依据的法源意义。前者为研究指导性案例发现的法规则内部机理并进一步研究这类法规则的法源意义提供前提和基础，后者是指导性案例进行分类后研究指导性案例发现的法规则在法律适用领域的必然延伸。本文从公、私法区分的法理角度对指导性案例进行分类研究，即私法性指导性案例与公法性指导性案例的比较，试图通过研究结论指明公、私法指导性案例的差异性走向，尤其表现在指导性案例发现之法规则在法源意义上的差异及其法的适用之构建。
公法和私法是法治社会中“法”的两种主要类型。公法与私法当体现法治的不同理念。亚里士多德提出的法治概念，即法治应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又是制定的良好的法律。普遍服从性与良法作为亚氏法治概念的核心似乎并未具体涉及公、私法的不同性质。美国当代法学家昂格尔认为，就最广泛意义而言，法治就是指相互关联的中立性、统一性及可预见性观念。昂格尔在指出法治的三大特点之外，紧接着特别强调在法治社会中，政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使，而这些规则无论会是什么，必须得到一致的适用。在昂格尔看来，法治之法不仅要具备中立性、统一性和可预见性之外，政府权力还应当受到法规则的限制和制约，这里已涉及公法的权力限制属性。我国法理学界，通说认为，法治应以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，并将“法”限定在由国家制定、认可并由国家保证实施的范围内。我国法理学界法治的通说，将政府权力的限制与制约作为法治的特点之一，体现了公法使命，但将民主目标赋予法治，似乎过高评价或不切合实际，例如，当今美国被公认为是法治国家，能认为美国也是一个“民主”国家吗？用马克思主义阶级分析法来看，即使美国有民主，那也是资产阶级民主，不是全体人民的民主。除此之外，我国法理学界法治的通说将“法”限定在国家制定和认可并由国家保证实施的范围内，具有浓厚的“国家法”意味，似乎限缩了“法”的范围并忽视了“法”的自我实现功能。从公、私法视角来看，我国法治的通说似乎也无从全面体现公、私法的不同属性。
其一，私法之法无禁止即自由。“法无禁止即自由”，说明国家法没有明文禁止之事项，市民皆可自由为之，体现了私法自治精神。同时也暗含了一个法与法律区分的思想，国家制定的法律没有禁止的事项，市民皆可通过私法予以自治，即私人之间通过自治契约处分和安排他们之间的权利和义务，国家权力不应当干涉，反而应当保护和鼓励。这里法律是国家制定之法，私法自治之“法”更多的是国家法之外调整私人之间的“活法”或“自然法”。由此也意味着，私法可以在法无禁止的条件下创设行为规则并以此作为规范市民权利和义务的“法”，这样的“法”不同于国家法或制定法。“法无禁止即自由”的法治理念要求国家法或制定法对私法创设的法规则保持宽容并进而寻求两类法规则的和谐共存，“和谐”因此便也具有了“法治”意蕴。
纵观目前二十六个指导性案例，体现“法无禁止即自由”法治精神之范例，已经出现。例如，指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”，认为只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要而不是为了生产经营或职业需要的，就应当认定为消费者，同时消费者权益保护法作为法律并未限定消费者的主观动机，即明知商品有质量问题或者不知商品有质量问题，更或者是明知商品有质量问题仍然购买并意图要求商家承担法律责任，等等。既然法律没有限定消费者主观动机，那么消费者即使在各种“不轨”动机支配下购买有质量问题的商品，仍然有权要求商家依法承担惩罚性赔偿的法律责任。此案鲜明地体现了“法无禁止即自由”的法治精神，合理划分了自由界限，市民在法律规定的自由范围内，便是真正自由人。还比如，指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，根据《公司法》第22条第2款，公司自治的司法审查界限范围为股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。本案被告股东会解聘原告的会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，同时决议内容也不违反公司章程，因此决议有效。该案中佳动力公司章程并未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，完全属于章程自治范畴，法院不能干涉并应当尊重公司自治。该指导性案例体现了“法无禁止即自由”的私法法治精神，也就是说，法院依法审查的范围之外的事项，只要公司章程不违反法律、行政法规的强制性规定，公司章程完全可以由股东根据自身利益和需要来制定，法律应当保护并尊重通过公司章程体现出的公司自治精神及其运行状态。
其二，公法之法禁止无自由和法无授权即禁止。公法规范国家或公权力机关以权力服从关系从事活动的法律关系。公法禁止之事项，市民对此没有自由可言，只能遵照公法规定。“法禁止无自由”从消极方面划定了自由的界限。反映全体市民意志的公法所禁止之事项，也是全体市民同意献出的自由，从而维持市民社会的共存与良性运转。“法无授权即禁止”体现了对政府权力合法与否的界限，没有法律授权，政府权力便没有合法来源，这样的“政府权力”无法体现市民意志，更不能维护市民自由，应当受到法律制裁；政府权力没有法律“明确”授权的，致使政府权力行使无章可循，也是政府权力没有合法来源的表现。政府权力之运作只能消极适用公法，政府权力本身没有创设法规则的可能性。“法律禁止”或者“法律授权”向前推进一步，市民权利和自由便向后退缩一步，由此可知，公法对市民权利和自由之影响甚巨！
指导性案例中的公法案例体现了法禁止无自由和法无授权即禁止的公法法治精神。例如，指导案例4号“王志才故意杀人案”，被告人因恋爱、婚姻矛盾激化故意杀人且犯罪手段残忍，但被告具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，人民法院依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。该案被告人被判死缓而被依法剥夺人身自由，原因在于被告人触犯了法律禁止之规定，即“法禁止无自由”。还比如，指导案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，表明盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定新的行政许可，盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。该案说明，地方性法规或者地方政府规章若没有法律、行政法规的明确授权，便不能成为行政机关从事行政行为的法律依据，该行政行为则为非法。
法解释学即民法解释学，又称法学方法论、民法方法论，是以法律解释适用的技术为研究对象的学问，属于广义民法学的一部分，涉及狭义的民法解释、法律漏洞的补充以及不确定概念的价值补充和利益衡量等，是法官适用法律实现公平正义的必备知识。法解释方法分为狭义与广义之分。狭义的法解释方法基于法律条文而展开，包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较法解释、当然解释、反对解释、扩张解释、限缩解释、合宪法性解释等，以求探明法律条文之本来意义。广义的法解释还包括存在法律漏洞时对法律进行类推解释、目的性限缩、目的性扩张等，补漏解释方法具有创设新的法规则以弥补制定法不足之功能。狭义法解释方法由于是在法律文本之内，即在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。因此，公法和私法皆可通过狭义法解释方法探明法律的真实含义。超出法律条文文义射程范围而探求法律的应然意义，实为对制定法漏洞之补充，狭义法解释之外的方法亦被称之为法律补漏之补充方法。法律是否存在漏洞以及如何补充，公法与私法的态度截然不同。
就公法而言，由于“法禁止无自由”或“法无授权即禁止”精神的导引，法律禁止之事项以及法律授权之事项均需法律明确表达，政府公权力在公法明确规定的范围之内依法行使或行政，公权力从而获得合法来源的证明。当公法关于某事项或某授权没有规定或没有明确规定之时，司法者不能想当然以补漏方法去弥补公法之不足，因为公法是否不足的话语权取决于立法者，既然立法者没有规定某事项于公法之中，就意味着此事项不在公法之列；既然公法没有明确授权于政府权力，就意味着此项授权“从疑则无”。司法者只能在公法规定或授权的范围之内对公法进行文义射程范围之内的狭义解释，任何超出文义射程范围之外的解释都是违反法治精神的。属于补充法律漏洞的类推解释在刑法领域被明确禁止，便是明显例证。
我国公法性指导性案例中采用的法解释方法皆为狭义方法。例如，指导案例7号“牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案”，本案直接适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第34条之规定，裁定终结再审诉讼。而在“相关法条”之处不能将司法解释列入其中，只能列人民事诉讼法第140条第1款第（十一）项（其他需要裁定解决的事项）。从法解释学方法上来看，法官通过将民事诉讼法与司法解释相关规定结合起来进行文义解释和体系解释，从而得出案件的裁判结果。相关解释方法属于狭义解释，仍在文义射程范围之内。还比如，指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，涉及对行政处罚法第42条第一句（行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证）中“等”字的法解释。本案中，没收较大数额涉案财产是否属于应当告知当事人举行听证的事项，需要法官在法律规定的文义射程范围之内进行解释。法官结合文义解释、体系解释和目的解释后认为，没收较大数额涉案财产与责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款具有同样的处罚力度，应当为“等”字所包含，较为贴切的诠释了法律的本来意义。
就私法而言，“法无禁止即自由”之法治理念，从法解释学角度观之，法官应当通过法解释方法发现法律的真实含义，属于法律禁止的事项，市民无自由可言；不属于法律禁止事项之列，市民享有充分的私法自治权利，这种自治权利受私法保护并体现“法无禁止即自由”之法治理念。有学者指出，民法是市民社会中全体市民达成的以自律、自治为目的的社会契约。此言不虚。即使是私法明确禁止之事项，亦属服务于自律、自治之目标的必要手段，在法律明确禁止事项之外，当事人对于法律或他们之间的社会契约有疑义时，法官居中可以采用多种法解释方法探明当事人共同的真意。首先在法律或自治契约文义范围之内运用狭义解释方法以探明当事人本意，若不奏效，即可通过补漏方法解释法律或自治契约。目的只有一个，公平合理的安排当事人之间的权利和义务。法谚云，民事法官不得以法律无明文规定而拒绝裁判，否则应当被追诉。此即为广义法解释方法在民事领域广泛应运的真实写照。可以发现，私法中的补充漏洞法解释方法具有创设法规则的可能性，由私法性指导性案例发现或创设的法规则可以作为以后类似性案件的裁判依据，一方面源于指导性案例的权威和正确性，另一方面也是源于私法性指导性案例发现或创设的法规则符合“法无禁止即自由”之法治精神与民事法官不得拒绝裁判的法治信仰。
我国私法性指导性案例广泛采用各类法解释方法，尤其是补充漏洞的法解释方法，值得关注。采用狭义法解释方法的，如，指导性案例9号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，首先对公司法第20条和第184条进行文义解释，第20条规定了股东不得滥用股东有限责任损害债权人的义务，第184条规定有限责任公司股东是法定的、当然的公司解散后的清算义务人，并未规定除外情形，因此有限责任公司股东不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。然后将第184条与第20条结合进行体系解释，得出不履行法定清算义务的有限责任公司股东应当对受到损害的债权人承担损害赔偿责任，若不履行法定清算义务的股东为多人的话，则应承担连带责任。采用补充漏洞法解释方法的，如，指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”涉及关联公司人格混同、严重损害债权人利益的情形，法官运用类推适用法律漏洞补充方法，将公司法尚未规定的关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任类推适用公司法人人格否认的规定，即公司法第20条第3款（公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任），由各个关联公司对债权人承担连带责任。《公司法》第20条第3款规定公司法人人格否认制度需要具备三个构成要件：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的客观事实（股东人格与公司人格混同即为典型）、严重损害债权人利益、因果关系。而关联公司人格混同并严重损害债权人利益的法律责任也需要具备三个构成要件：关联公司有人格混同的事实（本案中三个公司在人员、业务、财务方面相互混同）、严重损害债权人利益、因果关系。虽然我国公司法及相关司法解释尚未对关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任明确规定，但公司法第20条第3款规定的公司法人人格否认制度与之最为类似，应类推适用之。类推适用法律漏洞补充方法的适用，说明公司法在关联公司人格混同及其法律责任方面存有漏洞，该指导性案例实质上确立新的法律规则，为以后发生的关联公司人格混同案件提供了规则来源。
有学者认为，指导性案例并无法律渊源意义。笔者认为，应当区分公、私法性指导性案例，分别探讨。
公法性指导性案例的法源思考，是指公法性指导性案例所确认或发现的法规则能否作为今后类似案件的裁判依据。所确认或发现的法规则能够作为案件裁判依据的，则意味着这样的指导性案例具有法源意义，其确认或发现的法规则具有作为如同制定法那样的裁判依据资格。从自然法观视角分析公、私法指导性案例的区分，答案似乎明朗起来。
公法性指导性案例是对公法在（狭义）法解释学方法下的严格适用。补漏性法解释规则在公法性指导性案例中无从适用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指导性案例中所确认和发现的法规则是在运用（狭义）法解释学方法对公法性法律解释的反映，是公法性法律在司法实践中的具体应用。该“法规则”不具有独立性存在的意义，仅成为相应公法性法律适用的解释规则。因此，公法实行公法法定原则，公法是公法案件可以作为裁判法律依据的唯一法源。公法的特点就是法官和当事人的两种性质，在一个人格中的结合。为了案件裁判的公正，公法案件只能适用确定的、被事先规定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法领域，法与法律的区分至少在法律适用领域没有意义。例如，刑事指导性案例的法律根据是刑事法律，不存在所谓的刑事法规、刑事地方性法规之类的规范体系，原因在于对人身自由的限制或剥夺必须由法律予以权威规范并在全国范围内施行，权威性、普遍性与审慎性是法律规定犯罪与刑罚所要考虑的因素。行政指导性案例的法律依据是行政法律（此处法律为广义上的法律，包括行政法规与行政规章），行政法律之外不存在行政案件的法律依据。原因在于行政行为的对外实施，将会对行政相对人乃至不特定的社会公众权益产生影响，必须依法严格限定行政行为及其实施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律适用依据，将使行政权力得不到有效规制进而违背设置行政权力的初衷。
从法源意义上分析，公法性指导性案例所确认的规则不能成为今后类似性案件的裁判依据。公法性指导性案例可以作为对公法的案例型解释，便于法官准确适用公法，从宏观和微观两个层面指导法官适用公法裁判案件，达到“同案同判”和法律适用的统一。公法性指导性案例的效力在于“指导”而非“创设规则”。宏观层面的指导，如，指导案例4号“王志才故意杀人案”和指导案例12号“李飞故意杀人案”，两案明确指出，对于因婚恋或民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，或者被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。本案对死缓判决具有宏观指导意义，除了应当具有判处死刑的条件即罪行极其严重之外，若还有其他酌定情节，从化解社会矛盾和维护社会稳定的方面考虑，判处死缓可以到达刑罚目的的，就不再判处死刑立即执行。微观层面的指导，如，指导案例11号“杨延虎等贪污案”，该案明确了贪污罪中的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，另外，土地使用权具有财产性利益，属于刑法第382条第1款规定中的“公共财物”。还比如，指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，该案指出，国家严格监督管理的等剧毒化学品，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。
私法性指导性案例的法源思考，是指私法性指导性案例所确认和发现的法规则能否成为今后类似案件的裁判依据。从法解释学视角分析私法性指导性案例所确认和发现的法规则，大体有两类：
第一类是对私法狭义解释而发现的法规则。如，指导性案例8号发现并确认了“公司经营管理是否发生严重困难陷入僵局的判断，应当从公司组织机构的运行状态方面考察而非公司营利状态”的法规则。指导性案例9号发现了“不履行清算义务的有限责任公司股东对于因此给公司债权人造成的损害，负有损害赔偿责任”的法规则。指导案例20号确认并发现“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明不属于侵权行为，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的亦不属于侵权行为”的专利权纠纷规则。指导性案例23号发现并确认了“消费者为了生活消费，即使明知食品有质量缺陷而购买的，消费者仍然有权要求生产者、销售者承担相应的法律责任”这一保护消费者合法权益的规则，等等。
第二类是补漏性法规则，即运用补漏性法解释方法发现的法规则。在目前公布的私法性指导性案例中，只有指导案例15号所确认和发现的法规则具有补漏性质，即，关联公司人格混同、严重损害债权人利益，应当由关联公司承担连带责任。这类补漏性法规则是私法律漏洞的填补，但《规定》将指导性案例的效力定位于“应当参照”，无视补漏性法规则的存在。也就是说，与指导性案例15号具有类似性的案件，只能依照该案例“相关法条”予以裁判，该案例发现的补漏性法规则在裁判类似性案件时没有裁判依据的意义。
私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。主要理由如下：
其一，补漏性法规则仅为补充性私法法源，不会撼动成文私法的第一性法源地位。正如有学者指出，先例制度最早源于我国法律传统和法律文化，而并非只为判例法国家判例量身定做。
我国自古就有“例以辅律”的判例法传统，中国传统法律文化既非单一的成文法传统，也非单一的判例法传统，而是形成了成文法与判例法混合的法律类型。有学者通过考证指出，春秋战国以前，中国的法律以判例为主要存在形式。春秋战国以后，形成了以法典为主，判例为辅，多种形式并存的法律体系并长期保持。清末变法修律后，我国深受大陆法系成文法传统的深刻影响，成文法的至上权威阻碍了我国自古以来形成的判例法传统的自然发展，这种影响的负面效应值得思考。现代社会，两系日益融合，单靠成文法或判例法都无法适应多样的社会实践。因此，成为法与判例法相互配合、取长补短共同合力应对，已成为两系的鲜明特色。如，英美法系向来基于“遵循先例”的判例法传统，但近现代以来，英美等国制定法大幅度增加，尤其是国会或议会的授权立法与日俱增，据统计，美国纽约州、加利福尼亚州的制定法比任何一个大陆法系国家的制定法都还多。大陆法系法国、德国和日本等国家，判例在成文法传统的形式之下发挥着事实上的对类似案件的拘束力，尤其是各国或最高法院的判例。两系法源日益融合的发展趋势是我国私法法源体系改革的时代背景，英美法系作为第一法源的判例法显然不能照搬进我国，我国不具备英美法系作为第一法源的判例法的形成条件，如，特定的历史传统、长久以来法官裁判案件的习惯养成以及判例的汇编、公布等制度性机制。因此，在坚持成文法作为第一法源的同时，丰富我国私法法源结构，重新发掘我国历史上固有的判例法制度并借鉴两系判例制度的有益因素，形成我国特色的判例法。
其二，补漏性法规则作为补充性私法法源，具有同司法解释类似的裁判功能并富有灵活性，有利于实现个案公正。经最高人民法院审核并公布的指导性案例与各地高级人民法院公布的典型案例相比，数量有限，经过层层审核并经最高人民法院审判委员会讨论决定公布进而形成指导性案例。指导性案例是对法律适用问题最具权威的阐释，是对具体司法实践最为正确的把握。补漏性指导性案例类似于最高人民法院的司法解释，都在于如何具体适用法律而提出权威解释，这种权威解释具有被法官作为裁判依据的功能。不同之处在于两者针对的对象，司法解释虽然最初来自于对特定案件如何具体适用法律的解释，一旦以抽象的类似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非针对个案；补漏性指导性案例则完全针对个案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通过所列案件法律事实、裁判理由等得以印证和说明，法官通过个案的裁判要旨形成针对类似案件的裁判趋同，从而实现“同案同判”的司法公正。
私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。以何种方式确立这种法规则的法律适用地位，值得思考。我认为，可以用“立法论”的方式将具有补漏功能的指导性案例所发现之法规则的补充法源地位予以确立。同时，只有从民事基本法层面上才能得以有效建构。民事基本法对补漏性法规则法源地位的确立，将会对整个私法（即民商法）起到基础性的、指导性的法律适用辐射作用。我国民事基本法目前只有民法通则，但民法学界翘首企盼的民法典已经指日可待。民法典“总则篇”中应当对民事法适用问题即私法法源体系及其适用顺序作出原则性规定。
两部学者建议稿均对此议题作出明确规定，内容大体相当，以社科院建议稿为例。梁慧星先生作为课题负责人的中国民法典草案建议稿（以下简称社科院建议稿）第9条规定了“法律适用”，该条分为两款，第一款：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。第二款：前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。社科院建议稿规定的民事关系法源体系及其适用顺序为：民事特别法、民法典、不违背公共秩序和善良风俗的习惯、公认的法理。在适用公认的法理之前，可否适用补漏性指导性案例所确认和发现的法规则？从第9条规定来看，似乎找不到肯定的结论。
社科院建议稿关于“法律适用”的规定，特点在于承认“法与法律”的区别，即民法法源在民事法律之外，还应当有其他法源。存在的不足也在于对“法与法律”的区别，承认得不够彻底。最高人民法院将会更多的指导性案例，其中补漏型指导性案例所确认和发现的法规则，也应当是“法”的体现，它比公认的法理更具体且具有对某一类法律纠纷鲜明的针对性，随着指导性案例的不断增多，被发现的“法”将会由于补漏型指导性案例汇编而成体系。应当考虑赋予补漏型私法性指导性案例所确认和发现的法规则具有民法补充性法源的地位和资格，即，将补漏型私法性指导性案例中所确认和发现的法规则作为成文法律和习惯法之后的民法法源。这样便形成一个有机联系的民法法源体系，即成文民事法律、习惯法、补漏型指导性案例（实质是补漏型指导性案例所确认和发现的法规则）、公认法理。无论从形式层面还是实质层面，作为补充性民法法源的补漏型指导性案例将成为中国特色的判例法。
尽管公、私法划分已受到越来越多的质疑，一些新兴法律部门的出现也模糊了公、私法原来看似明朗的界分。然而，从法精神的本质层面大体将法区分为公法和私法的传统，仍然具有可信的法哲学魅力。本文便是站在这一区分立场上将指导性案例大体分为公法性指导性案例与私法性指导性案例并分析它们反映出来的法理念以及法解释学方法等方面的差异。在此基础上，本文进一步以法与法律区分的自然法思想对公法性指导性案例与私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，并认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可以区分为两类，其中补漏性法规则具有私法法源意义，可以通过立法论的方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典建议稿中的法律适用条款。这种研究策略及其所反映出来的研究结论，本身是值得思考的。但笔者认为，作为现代法的基本原则和基本秩序，公、私法的划分应当得到尊重；法与法律相区别的自然法观，尤其是马克思的自然法观更应当受到重视和研究。基于上述两个立论基础作为支撑，本文才不揣冒昧地比较了公、私法性指导性案例发现的法规则并从法源视角发表看法。即使这一研究结论还难以被接受，笔者仍然深信，多元化的私法法源结构符合法与法律相区别的自然法观，多元化的私法法源结构是区别于政治国家的市民社会丰富的生活实践所客观需要！由此信念出发，研究公、私法性指导性案例的区分及其发现的法规则在法源领域的差异，也就具有了合“法”性色彩。
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摘要：案例指导制度作为一项司法政策，体现了最高司法机关关于法院履行审判职能进而维护司法公信力和司法公正的观点和意见，对于具体案件裁判工作具有司法指导意义，有利于司法公正的实现。但从具体指导性案例的法理分析来看，某些指导性案例值得推敲。为实现案例指导制度维护司法公正的目的，在选择指导性案例标准方面，不仅要考虑《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中所列的条件，还应当进一步考虑其合法性问题并将合法性作为首要标准；同时，应建立严格、审慎的遴选和撤销程序性审查机制，以确保案例指导制度发挥应有的功效。
作者简介：李学成（1979—），男，宁夏灵武人，复旦大学法学院博士研究生，河南科技学院法律系讲师，研究方向为民商法学。
基金项目：本文系上海市法学会2014年十大理论法学研究课题“基因医学研究多维风险的法律控制”的阶段性成果，项目编号：14YS153；河南省软科学研究项目“中原经济区建设中的纠纷调解机制研究”的阶段性成果，项目编号：2；受上海市重点学科经费项目资助，项目编号：B102。
我国案例指导制度的建立，源自于2010年11月26日起正式实施的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。而《规定》出台的背景源自于在实际审判工作中各地曾出现的一些广为社会关注的案件，引发社会公众对“同案不同判”问题的热议。为了统一法律适用和维护司法公正，案例指导制度在最高人民法院与全国人大常委会、国务院有关部门多次协商下终于问世。案例指导制度作为一项司法政策，体现了最高司法机关关于法院履行审判职能进而维护司法公信力和司法公正的观点和意见，该司法政策虽然不具有法律约束力，但对于具体案件裁判工作具有司法指导意义，有利于司法公正的实现。
笔者曾就指导性案例的法源意义作过探讨，建议以民法解释学为视角对最高人民法院公布的私法性指导性案例进行梳理和剖析，明确私法性指导性案例具有确认和发现法规则的功能和价值。[1]此为从宏观意义上对案例指导制度的法理审视。从微观层面而言，公布的诸多指导性案例反映了最高司法机关对某些争议案件的鲜明态度，从而指导地方各级法院在遇到类似案件时应当“同案同判”。但在对某些案件进行具体分析时笔者也存有若干困惑，这些困惑引发了对案例指导制度之构建的某些方面的反思。本文以指导案例第19号为例，[2]从法理视角对其裁判要点和裁判结果进行剖析和质疑，并以此为根据，对指导性案例的选择标准和程序性审查机制展开反思，希望从这两方面对完善我国案例指导制度有所裨益。
根据《关于编写报送指导性案例体例的意见》（以下简称《意见》），指导性案例的体例主要包括标题、
关键词 、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由七个部分。[3]“相关法条”是指导性案例的重要组成部分，该指导性案例将《侵权责任法》第8条列入“相关法条”值得存疑。
⒈关于法律适用问题。根据最高人民法院公布的案情介绍，该案发生于2008年11月25，一审裁判时间为2010年5月18日，终审裁判时间为2010年8月5日。《侵权责任法》是2009年12月26日通过，2010年7月1日起施行的。也就是说，一审裁判时《侵权责任法》尚未生效。根据法不溯及既往的司法适用原则，显然《侵权责任法》不能成为该案一审裁判的法律依据，即使一审裁判时《侵权责任法》已经由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。既然《侵权责任法》不是该案一审裁判的法律依据，二审法院就不能以一审时尚未生效的法律作为裁判依据对上诉案件进行审理。实际上，根据该案的裁判结果和裁判理由可以发现，法官根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第3条第1款之规定，周亚平与卫广辉构成共同侵权（即无意思联络的数人侵权行为直接结合造成同一损害），连带承担判决主文第一、二项的民事责任，同时福山公司、卫德平与卫广辉构成共同侵权（即主观上有意思联络的共同侵权），应连带责任判决主文第一项的民事责任。另外，根据《人身损害赔偿解释》第9条之规定，作为有重大过失的雇员林则东应当连带承担雇主卫广辉对判决主文第一项的民事责任。因此，裁判林则东、卫广辉、周亚平、福山公司、卫德平的民事侵权责任的主要法律依据是《人身损害赔偿解释》，而非《侵权责任法》第8条。
⒉关于选择“共同侵权”法条问题。根据该案案情，共同侵权是当事人民事侵权责任的核心问题，即周亚平驾驶的客车与卫广辉所有的辆发生交通碰撞事故是否构成共同侵权，福山公司、卫德平明知卫广辉套用自己的机动车号牌而不予阻止且提供方便，是否构成共同侵权。在一审裁判时，《侵权责任法》尚未施行，只能根据《人身损害赔偿解释》第3条第1款之规定，认定福山公司、卫德平与卫广辉构成共同侵权，卫广辉与周亚平亦构成共同侵权。在选择法律依据作为“相关法条”时，是否可以将司法解释列入便成为问题。《意见》明确规定，相关法条应列明与裁判要点最密切相关的法律及其条文的序号。显然bd体育，司法解释不属于“法律”的范畴。既然作为裁判依据的司法解释不能列入“相关法条”，那么作为共同侵权的法条就应当是《民法通则》第130条（二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任），《民法通则》第130条是在《侵权责任法》出台之前唯一的关于共同侵权的法律规定。因此，将《侵权责任法》第8条列入“相关法条”中值得存疑。
⒊对“相关法条”的理解问题。《意见》明确指出：“相关法条”是指导性案例的必要组成部分，相关法条应列明与裁判要点最密切相关的法律及其条文的序号。“相关法条”是否为指导性案例主要的裁判法律依据，从《意见》的规定来看，似乎可以作出两种理解：一种理解是“相关法条”不一定为指导性案例主要的裁判法律依据，也可以是与本案密切相关的法律。就第19号指导性案例而言，二审法院在审理该案时，《侵权责任法》已经施行。站在二审法院的角度来看，该案当事人“共同侵权”法律问题与已经正式实施的《侵权责任法》第8条密切相关。该案表明了当事人（即卫广辉与福山公司、卫德平）主观上存在意思联络并造成他人损害可构成共同侵权，应当承担连带责任；即使主观上不存在共同意思联络，但客观上当事人（即周亚平与卫广辉）侵害行为直接结合发生同一损害后果的，亦为共同侵权，应当承担连带责任。该案从案例角度诠释了学界讨论的共同侵权本质，将传统的“主观说”与日益受到重视的“客观说”相结合，也是对理论界讨论的回应。[4]这样的理解与最高人民法院有关负责人的观点明显违背。最高人民法院有关负责人撰文指出，相关法条是裁判要点发挥指导作用的重要法律依据，是我国指导性案例区别英美法系判例的重要标志，明确了指导性案例裁判要点所依据的法律，表明指导性案例是以案释法。[5]另一种理解是“相关法条”为指导性案例主要的裁判法律依据。这与最高人民法院有关负责人的观点一致。从指导性案例相关政策性文件的规定以及最高人民法院有关负责人的观点来看，第二种理解最为合拍。纵观目前已经公布的26个指导性案例，除第19号指导性案例之外，其它指导性案例“相关法条”均为该案主要裁判法律依据。因此，将《侵权责任法》第8条列入第19号指导性案例“相关法条”中值得存疑。
本案裁判结果和裁判理由均表明，雇员林则东应当与雇主卫广辉就裁判主文第一项承担连带责任，同时雇员林则东还应当对判决主文第二项承担连带责任。关于雇员责任，在《侵权责任法》实施之前，《人身损害赔偿解释》第9条有明确规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案法官即采纳该规定作为林则东雇员责任的法律依据并作出判决。就该案雇员与雇主责任问题，相应的裁判结果不应存在异议。但该案作为指导性案例却存在疑问：
⒈《人身损害赔偿解释》第9条与《侵权责任法》第35条存在冲突。《人身损害赔偿解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。在本案中，雇员林则东驾驶辆与周亚平驾驶的客车相撞，导致客车翻滚致车内乘客冯永菊当场死亡，经交警部门认定，货车司机林则东负主要责任，说明林则东主观上存在重大过失。根据《人身损害赔偿解释》第9条之规定，林则东作为雇员应当与雇主卫广辉对受害人的损失承担连带责任。值得注意的是，《人身损害赔偿解释》第9条关于雇主与雇员的责任规定与《侵权责任法》第35条存在竞合关系。《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。作为雇员的林则东受雇主卫广辉之雇佣驾驶机动车，即属于雇员与雇主之间的关系，同时也是《侵权责任法》第35条所谓之“个人之间形成的劳务关系”。但适用不同规定，结果却大相径庭。依照《侵权责任法》第35条作出裁判，雇员林则东不应当与雇主卫广辉承担连带责任，应由雇主卫广辉单独承担责任；至于雇主承担责任后对雇员的内部追偿，则属另一个问题，与本案无关。依照《人身损害赔偿解释》第9条作出裁判，雇员林则东应当与雇主卫广辉对受害人损失承担连带责任。究竟适用哪个规定，需要分情况判定。如果案件发生在《侵权责任法》施行之前，应当适用《人身损害赔偿解释》第9条之规定；如果案件发生在《侵权责任法》实施之后，之前的司法解释与之后的法律就相同事项规定不一致的，法律当优先适用，即使尚未就相关司法解释进行清理，法律的权威也必须得到维护。将本案作为指导性案例并予以公布，便会使法官产生不可避免的法律适用混乱问题，即今后类似性案件到底应当适用《人身损害赔偿解释》第9条之规定，还是应当适用《侵权责任法》第35条之规定？适用《人身损害赔偿解释》第9条的理由在于该案已成为指导性案例，今后类似性案件“应当参照”；适用《侵权责任法》第35条之规定，理由在于新颁布的法律就同一事项之规定与之前司法解释相比，具有无可比拟的适用优越性，这也是“法治”的体现。另外，该案作为指导性案例似乎还存在这样的嫌疑：即鼓励法官依照法律生效前的司法解释判案，而不依照新生效的法律判案。
⒉该指导性案例与指导性案例本身的目的或者定位存有紧张关系。《规定》是案例指导制度主要的司法政策性文件。《规定》前言部分首先就表明了案例指导制度的目的在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，并对指导性案例的效力作出明确规定，即各级人民法院审判类似案例时应当参照。[6]前述最高人民法院负责人撰文指出，指导性案例是以案释法，类似于案例型司法解释。案例指导制度使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系。[7]但又与一般的司法解释不同，司法解释可以作为裁判案件的法律依据。[8]指导性案例的定位在于对后案裁判理由进行说明并可被后案作为裁判理由援引。[9]指导性案例具有事实上的拘束力，法官在裁判类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。[10]“应当参照”不仅意味着法官对与指导性案例具有类似性的案件必须参照相应的指导性案例所归纳、总结的裁判要点，而且还应当参照该指导性案例对于案件法律事实的论证、说理以及判决结果等，应当全面把握指导性案例对于类似案件的指导作用。[11]结合上述观点和指导性案例“应当参照”的效力，目前指导性案例的主要功能在于强化法官对类似性案件作出类似裁判的说明理由，统一法律适用，规范法官的自由裁量权，实现同案同判。该案作为指导性案例，“统一法律适用”的功能意味着法官今后针对与本案具有类似性案件作出裁判时，应当适用《人身损害赔偿解释》第9条来确定雇员责任，而非《侵权责任法》第35条，只有如此，才能称之为“统一法律适用”。该案作为指导性案例，“同案同判”的功能意味着在雇员有重大过失的个人劳务关系案件中，雇员应当与雇主承担连带责任，否则就不是“同案同判”。然而，如此实现“同案同判”和“统一法律适用”，是否有违“法治”？该案作为指导性案例，所谓“同案同判”的效果将有损法律权威，因为相同事项避开了法律而适用司法解释；所谓“统一法律适用”，实际上统一了司法解释的适用效果而非法律，同样有损法律权威。
指导性案例第19号暴露出来的问题不容忽视。该指导性案例“相关法条”部分将《侵权责任法》第8条罗列其中，同时，作为指导性案例还存在司法解释超越法律的嫌疑。这不得不促使我们进一步反思如何选择指导性案例，即指导性案例的选择标准问题。必须承认，发挥好指导性案例应有的功效，维护司法公正，首要一点在于指导性案例的选择标准。《规定》对指导性案例的选择标准作了原则性规定，即社会广泛关注的，法律规定比较原则的，具有典型性的以及疑难复杂或者新类型的。[12]笔者认为，指导性案例的选择标准除了上述四项原则之外，还必须坚持“合法性”标准，这是指导性案例选择的首要标准。合法性标准至少包括：
宪法和法律是人民意志的体现，经全国人民代表大会依照法定程序形成并公布于众，具有至高无上的权威。依法治国就是依宪治国，对宪法和法律权威的任何藐视或违背，都不符合“法治”思维和精神。[13]在选择指导性案例时，如果待选案件全部或某些法律问题主要依照司法解释作为裁判依据，应当审查司法解释相关规定是否合乎宪法和法律，尤其是裁判生效后的相关法律。若不符合，该案件就不能被选为指导性案例。例如：本文所讨论的第19号指导性案例，雇员林则东民事侵权责任问题的法律依据为司法解释的相关规定，该司法解释的相关规定在《侵权责任法》出台之前是有效的，依照该规定进行裁判也是合法的。但将该案件作为指导性案例必须审查该司法解释相关规定与该裁判生效后的相关法律规定之间是否存在矛盾、冲突或不一致的现象，若存在，则不能被选为指导性案例。同时还应当启动相关程序对与法律违背的司法解释进行清理或者废除；否则，依照与法律相违背的司法解释作为裁判依据的案件被选为指导性案例，将会“架空”法律，有损法律权威。另外，若待选案件全部或某些法律问题依照相应法律作为裁判依据，应当审查该法律与裁判生效后新的法律之间相关规定是否存在矛盾、冲突或不一致的现象。若存在，根据新法优于旧法原则，该案件不能被选为指导性案例，否则，根据指导性案例“应当参照”的效力规定，类似案件仍然得适用旧法律，同样有损新法律的权威。
“法律适用”通常在狭义上使用，专指国家司法机关运用法律处理案件的活动，也即“司法”。[14]如果引用法律不规范，纵然案件事实认定准确，也进行了正确的逻辑推理，仍不可能作出妥当的裁判。例如：特别法优于普通法是公认的法律适用原则。如果依照某个法律作为裁判依据的待选案件在被选为指导性案例后，立法机关又出台了新的与该指导性案例相关的法律，并构成一般法与特别法的关系。也就是说，该指导性案例的法律依据为“一般法”，被选为指导性案例后新出台的法律为“特别法”，依照特别法优于一般法的适用原则，与该指导性案例具有类似性的案件应当适用“特别法”而非“一般法”；但指导性案例本身“应当参照”的效力却要求法官对与该指导性案例具有类似性的案件进行类似裁判，即适用“一般法”。如果参照指导性案例进行裁判，显然违背了特别法优于一般法的适用原理。与之类似的情形还包括其他法律适用原则，如强行法优于任意法、例外规定排除一般规定等。
案例指导制度是最高人民法院为维护司法公正并根据《人民法院组织法》等法律建构的长效性案例型司法解释制度机制。选择典型案件作为指导性案例应当顺应社会发展趋势，反映社会发展规律，以“法治”和“发展”的思维审视指导性案例。随着指导性案例的日益增多，指导性案例公布的时间可能相差很远。从根本上讲，不同时期公布的指导性案例是不同时期社会发展规律的缩影，指导性案例之间存在矛盾或冲突在所难免。例如：若存在不允许宅基地在农村人与城市人之间流转的指导性案例，但随着社会发展尤其是我国城乡一元化体制改革进程的加快，允许在特定条件下宅基地自由流转的指导性案例却出现了，那么，先前的指导性案例便存在不符合社会发展规律的嫌疑。因此，作为特定社会历史时期不允许宅基地在农村人与城市人之间流转的案例就不宜选为指导性案例。
针对指导性案例第19号存在的问题，我们除了需要反思指导性案例的选择标准外，还应当反思指导性案例的程序性审查机制，包括事先审查与事后审查。应当承认，我国案例指导制度建立时间不长，与该制度配套的程序性审查机制尚未形成，其已成为制约案例指导制度发挥功效的软肋。笔者认为，以下两方面的程序性审查机制应当备受重视。
《规定》初步构建了我国案例指导制度的推荐程序与审查机制且较为原则。对此，笔者提出以下建议：一是地方各级法院应当形成案例指导工作机制。根据地方各级法院的具体情况，设置专门机构或由专人履行具体审查和推荐职责。地方各级法院审判委员会作为指导性案例审查和推荐职责的“把关”机构，对待选案件存疑的，应当举行由法学等相关学科的专家、学者参加的听证会或讨论会，听取意见，从而决定是否推荐。二是最高人民法院案例指导工作办公室在进行审查时应当集思广益，充分论证，严格把关。从地方报送上来的待选案件虽然经过严密报送程序和严格审查，但仍需依照《规定》第2条以及合法性标准进行审查。除了案例指导工作办公室的自查外，还可以举行多种形式的研讨会、讨论会或听证会，吸收相关领域的专家学者以及普通市民共同参与讨论，大家集思广益，发表看法。最高人民法院案例指导工作办公室可在待选案件提交最高人民法院审委会最终决定并公告之前，将待选案件事先公布，让社会公众广泛讨论并对提出的意见深入研究。之所以设置如此严格的程序性遴选机制，根源于指导性案例对法院司法适用的重大影响，因而必须认真严肃地对待指导性案例的事先审查。
地方各级法院、专家学者以及社会公众都可以就已经公布的指导性案例存在的问题，向最高人民法院案例指导工作办公室提出并由其进行审查。指导性案例存在的问题，不仅包括法律层面的问题，如违背宪法和法律，违背基本的法律适用原则等，还可能会涉及指导性案例违背“天理人情”等道德问题。事后审查不仅涉及指导性案例的合法性问题，还要从社会发展的宏观视野考察指导性案例的社会适应性。发现存疑的指导性案例，应当召开由专家、学者等各界人士参加的讨论会，听取意见并上报最高人民法院审委会最终决定是否予以撤销。对予以撤销的，应当依照公布指导性案例的方式予以公告，自公告之日起，相应的指导性案例失效。另外，撤销机制不宜采用“后指导性案例废止前指导性案例”的方式。因为这种方式将会加官参照指导性案例的难度，与提高审判效率有违。
指导性案例的遴选机制与撤销机制作为案例指导程序性审查机制的配套机制，决定了案例指导制度维护司法公正的成败。目前，指导性案例数目有限，这一问题似乎还不紧迫。但随着指导性案例的逐渐增多，指导性案例的合法性问题以及指导性案例之间的冲突、不协调等问题将会有增无减。因此，必须建立长效的制度性的遴选和撤销机制，建议最高人民法院尽早出台如《关于编写报送指导性案例体例的意见》一样的司法政策性文件，将指导性案例遴选和撤销机制制度化。
综上所述，通过对第19号指导性案例的法理分析，有一些疑点的确值得关注。为了案例指导制度维护司法公正目的的实现，在选择指导性案例的标准方面，不仅要考虑《规定》中所列的选择标准，还应当进一步考虑其合法性问题并将合法性作为首要标准；同时，应建立严格、审慎的遴选和撤销程序性审查机制，以确保案例指导制度发挥应有功效。
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案例指导，就是选择典型案例并经有权机构审核确认后公开，以作为审理同类案件的参照依据。最高人民法院于2005年10月26日在《第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确提出建立案例指导制度，强调“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从而确立了案例指导在司法实践中的地位。但由于对案例指导的运行机制缺乏深入研究，使该制度在司法实践中未能发挥应有的作用。因此，研究我国案例指导的运行机制，探索符合我国审判实际的案例指导模式，是当前法学理论与司法实务界面临的共同课题。
成文法与生俱来的抽象性和原则性，为法官审理案件时预留下较大的自由裁量空间，从而导致审判实务中，同一案件由不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审判，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。因为根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）是一般人衡量正义是否实现的标准，也是影响判决的可接受性进而影响司法公信力的重要因素。[1]实行案例指导制度，由于指导性案例具有一定的拘束力，使法官在审判中对于相同或相似案件，因适用相同规则而作出大致相同的判决，在必要限度内对法官的自由裁量权进行了适当限制，有效防止了“同案不同判”的发生，从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。
我国法院普遍面临法官素质不高的问题，影响了裁判质量，突出表现在判决书质量较低，缺乏充分的说理论证。对于法官审核证据、认定事实、适用法律等未能详加阐述，导致判决内容简单空洞，缺乏说服力。实行案例指导制度，可使法官在判决时，通过检索指导性案例，按照遵循先例的原则，直接引用指导性案例的说理和论证，将待判案件的具体案情与指导性案例相结合，对案件事实、证据进行充分的再认识，从而作出高质量的判决。由于指导性案例对法院裁判具有一定的拘束力，法官也乐于参照已经公布的案例进行裁决。与此同时，通过裁判结果的相同性，人们能够对违反某一法律规则的结果产生合理预期，有利于促使当事人自愿和解或调解。因此，案例指导制度的推行，使案件被改判、撤销或发回重审的可能性大大减少，从而提高了裁判质量，维护了法律的权威。
成文法的概括性及其固有的不周延性决定了它不可能穷尽社会生活中所有必须由法律解决的问题。任何一种法律形式都不是完美无缺的，需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。[2]制定法虽然具有结构严谨、逻辑严密、表述准确的优点，但也不可避免地存在抽象性、刻板性及烦琐性等缺漏。制定法的滞后性也使其某些方面与实践脱节，难以发挥应有的作用。实行案例指导制度，由于指导性案例都是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性。有助于司法实践部门从指导性案例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，从而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体的案件，弥补制定法的缺漏。[3]这样既保持了法律的稳定性，又能使法律不断满足社会变化的需求。
在司法实践中，法院通过审判案件，依据事实和法律作出了为数众多的、具有权威性的裁判。这些裁判都是法官理解和适用法律的结果，是一笔巨大的社会财富，凝聚了法官的智慧和心血。但由于现行司法体制的制约，这些资源在审判实践中未能有效利用，造成司法资源的巨大浪费。而建立案例指导制度能够有效地发挥这些裁判的作用，从而有效地节约了司法成本。同时，建立案例指导制度还有助于提高司法效率。因为按照成文法审判模式，法官每审理一个案件，须经三道程序，首先查明案情，然后寻找法律规范，最后结合案情和法律规定进行裁判。而依案例指导制度，法官在审理案件时，只需找出类似的指导性案例即可作出裁判，无需重复以上的机械性操作。这样不仅节省了时间和精力，而且保证了判决的精确性，从而大大提高了审判效率。
我国是成文法国家，我国国体决定了由立法机关颁布的制定法是正式的法律渊源，案例并非正式的法律渊源，不具有强制遵守的法律效力。然而，案例指导制度是由最高人民法院推行的改革措施之一，是我国司法制度改革的重要组成部分。最高人民法院在《二五改革纲要》中已明确将其定位于“指导”，这种指导是在成文法范围内的指导，不具有法律拘束力，但不具有法律拘束力并不意味着案例指导没有任何法律效力，它显然也不符合我国建立案例指导制度的宗旨。因此，我们应象对待司法解释一样，赋予案例指导参照效力，将其提升到准司法解释的地位。明确司法解释与案例指导是从抽象与具体、一般与个别两个层面对人民法院审判工作进行指导的措施，而且由于指导性案例系针对个案所作的指导，具有明显的针对性，效力更为明显。因此，案例指导制度下的指导性案例，人民法院在审判实践中必须参照适用，即承认指导性案例具有一定的拘束力。只有这样，才能真正发挥案例的指导作用，否则案例指导制度将形同虚设。
指导性案例能否被直接援引及如何援引，是确立案例指导制度必须解决的首要问题。我国有些法院在推行案例指导制度时，曾明确要求法院的裁判文书不得直接援引所的指导性案例，这种做法值得商榷。我们知道，案例指导制度下的案例之所以能作为指导性案例而被赋予必须参照的效力，就是因为其在处理某类案件时具有指导意义，能够成为同类案件裁判的参照依据。一个指导性案例如果没有被援引，其指导作用就不能真正得以发挥，也就不能称之为案例指导。因此，在案例指导制度下作为先例的案例必须被援引，才能对其他案件的裁判产生实质影响，真正达到同案同判的效果。事实上，从大陆法系国家来看，将判例引入法院判决的情形并不鲜见。当然，由于我国是成文法国家，成文法是正式的法律渊源，案例不具有法律拘束力。因此，我们在裁判时应以成文法确立的规则或原则来进行，不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们可以而且应当将之作为裁判理由来援引。
任何一项司法制度都不可能自动实现。案例指导作为司法改革的重要措施之一，其实施同样必须依靠相关制度如监督制约机制的配合。因此，仅仅规定必须参照和援引指导性案例是不够的，案例指导制度本身并不能防止法官裁判时的主观随意性，还需要相应的制裁措施做保障，才能减少法官随意违背案例指导的现象。我们在赋予指导性案例参照效力的同时，必须明确不参照而违背案例指导的法律后果，并使其与法官的目标考核机制挂钩，规定对于违背指导性案例原则和精神，从而导致“同案不同判”的，可以作为上诉、抗诉或申请再审的法定理由。上级法院或再审法院在审理时应当对其予以撤销，或依法改判。如果因为违背指导性案例的原则和精神而导致错误裁判，除依法按错案追究制度追究法官责任外，对于造成严重后果构成犯罪的，还应依法追究刑事责任。
案例的创制主体，即指导性案例究竟应由哪一级法院创制并予以，是指导性案例创制的关键问题，需要明确界定。可以肯定的是，并非所有审级的法院都具有案例创制权。因为适用指导性案例是有条件的，一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群。[4]由于目前我国法院审判质量普遍有待提高，现有条件下，将指导性案例的创制权赋予中级法院和基层法院并不适合。我们认为，为了确保指导性案例的严肃性、权威性，保障法律适用的统一，应将案例指导的创制主体限定于最高人民法院和高级人民法院。就我国目前情形而言，最高人民法院作为国家最高审判机关，承担着指导全国审判工作的职责，享有法律赋予的司法解释权和具体案件批复权，由其担任案例指导的创制主体是当之无愧的。然而由于我国幅员辽阔，各地发展不平衡、地区差异很大，如果将最高人民法院作为案例指导的唯一主体显然不切实际。因此，应赋予各高级人民法院对于涉及省级人大及其常委会根据本行政区域的具体情况制定的地方性法规的具体适用问题，有权指导性案例，成为案例指导的创制主体。但必须明确：就指导性案例效力的地域范围问题，最高人民法院的案例效力及于全国，高级人民法院案例的效力仅及于本地区，而且就指导性案例的效力位阶问题，最高法院创制案例的指导效力必然高于高级法院案例，后者不得与前者相冲突，仅能作为前者的补充，只有在前者没有案例指导的情况下才能参照适用。
案例编选标准是案例指导制度的核心，所编选案例质量高低直接影响案例指导制度能否顺利运行，因此应严格案例编选标准。我们认为，案例编选应符合以下条件：
1.案例编选的形式要件。从形式要件上来说，所编选案例须为人民法院已经生效的裁判。裁决如未生效，则其最终结果尚未确定，不符合案例指导的条件。凡已生效的裁判，无论其由一审法院作出，还是由二审法院作出，也不论作出生效裁判的法院级别如何法律案例，只要其符合作为指导性案例的条件，都可以经法定程序确认和，成为指导性案例。当然，在同一类型的案件出现多个生效裁判时，应选择高级别法院的裁判，以及时间在后的裁判。
2.案例编选的实质要件。从实质要件上来看，能够成为指导性案例的必须对案件审理具有指导意义，能作为同类案件判决的参照依据。具体应符合以下条件：（1）案件具有新颖性，其裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来社会发展有进步作用；（2）案件属于多发、易发，对此类案件进行精确裁判，有典型代表意义；（3）案例疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，对司法审判具有深远的借鉴意义；（4）案件具有重大社会影响，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）案件典型，对如何适用法律具有普遍的指导意义。
各级法院对于本院已经生效的、符合上述要件的案例，应由各审判业务庭按指导性案例的格式要求整理后，连同案件裁判文书一起报送本院研究室，由研究室进行初次筛选。对于经筛选初步确定的案例，由研究室统一报送本院审判委员会讨论。对于经本院审判委员会讨论通过的案例要逐级上报至各高级人民法院，由高级法院审判委员会对本省案例进行审核后，统一报送至最高人民法院，由最高人民法院审判委员会或专门的案例指导委员会进行讨论，确定指导性案例草案。在该指导性案例正式前，先期向社会公开，广泛征求社会各界的意见和建议，自觉接受社会监督和检察机关的法律监督，以保证指导性案例的质量。在广泛征求意见的基础上，再由最高法院审判委员会讨论修订，向社会公开。对于审判实践中，重大、疑难与急需解决的问题，最高法院可以向各级法院征集相关案例，从中择优选取。
指导性案例要得到参照适用，必须为法官、律师及社会公众所熟知，即必须公开向社会，并使公众能够便捷地获取相关案例。因此，指导性案例必须以一定的方式编排，并能为人们方便地检索、查询。凡被决定作为指导性案例的案例，应由决定的法院对案例进行分门别类，按一定体例进行精心编排，并通过专门载体予以公开。最高人民法院可以《最高人民法院公报》为载体，高级人民法院可以《案例指导》专刊的形式。为满足司法实践的需要，在每年年终应由制作指导性案例的人民法院，对其每月的案例进行分类整理、汇编，并以此为基础建立指导性案例数据库，通过计算机网络系统公开向社会，便于法官及公众检索。
案例指导制度建立后能否真正发挥作用，关键看其能否在审判实践中被准确识别。所谓指导性案例的识别，就是指法官在参照指导性案例进行裁判的过程中，依一定的观念和方法对案例进行甄别、判断，以便具体确定应予参照适用的指导性案例。指导性案例公布时，一般都附有裁判摘要。该裁判摘要比较准确地概括了指导性案例所涉及的重要法律问题。例如《最高人民法院公报》2004年第12期公布的“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”中，其裁判摘要为“商业银行在合理限度内未尽到安全保障的义务，致使存款人及其他客户在银行的营业场所遭抢劫遇害的，应承担与其过错相适应的赔偿责任。”该裁判摘要虽然仅有短短几行字，却准确地概括了该案例的精髓。根据上述裁判摘要，法官可以比较准确地区分出该指导性案例所涉及的法律问题为金融机构未尽合理的安全保障义务致客户人身损害的侵权责任。通过比较待判案件与指导性案例之间的类似程度，法官不难识别出可参照适用的指导性案例。当然，在司法实践中，可以通过当事人及其诉讼人向法庭举证的方法，将待参照适用的指导性案例作为法定证据形式之一，由当事人举证。通过当事人举证，法官能够比较容易地识别出待适用的指导性案例。
在案例识别过程中，类比推理是一种重要的思维方法。所谓类比推理，是指根据两个或两类对象在某些属性上相。