中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表，“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”，妇女没有民事主体地位。有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年，鲁国实行“初税亩”，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者，以物质钱之所也。最大者为典，次曰质，又次曰押。”这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起，到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》，内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”，国家很少干预。
在中国古代社会中，客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系，然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段，即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例，古代法典中虽也不乏有关合同的条文，但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题，则长期以来听任习惯法支配。例如，唐律关于“行滥短狭而卖者，杖六十”的规定，就“行滥短狭而卖”而言，无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题，因而该规范是民事规范，但是，对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚，则显然属于刑法性后果，故而该规范又完全是刑事规范。再如，《唐律疏议·杂律》规定，债务人不履行契约，违契不偿、负债不还的，要受笞二十至杖六十的处理，债权人向债务人索取财物超出契约规定数量，或债务人向债权人给付数量不足的，均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者，各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者，要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者，杖八十。”很显然，这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为，在中国古代法律中却被认定为犯罪，并处以较为苛重的刑罚。
纵观中国历代封建法典，可以发现，法所调整的社会各个领域和各种社会关系，都被笼罩上了一层纲常伦理关系，伦理关系代表古代中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中，并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则，民事领域也不例外。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼，事大小，勿得专行，必咨禀于家长”，家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权，同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权。在夫妻关系中，是一家之主，有决策之全权，妇只可顺从，《礼记·郊特性》:“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主。
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”“尚中庸，求和谐”在中国传统文化中占据核心地位，并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域，更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定，注重调和，反对走极端。
例如，中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，无论嫡庶、长幼，在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视，在被继承人有子女时，遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
在中国古代社会，习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，因此，中国古代历代对习惯法都采取默认的态度。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处，两者若即若离。例如，古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十，离异，妇女归宗，财礼入官。”但在山西清源，陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚，以至迫使官府认可其合法。再如，“尊卑为婚”，按规定“若娶己之姑舅，两姨姊妹者，杖八十，并离异”，也迫于民间禁而不止，最后在附例中不得不规定:“其姑舅，两姨姊妹为婚者，听从民便。”在清代的立法和司法实践中，除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外，由于立法技术不高和法理上的疏漏，即使在制定法之间，也存在着许多冲突。例如，为养父母服丧问题，《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”，《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”。
中国古代民法忽视个人，不讲平等，如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征，那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的，既有经济的原因也有政治、文化的原因，具体分析如下:
古今中外，凡是商品经济发达地区，其民法也较发达，凡是商品经济落后地区，其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来，一直是一家一户、男耕女织的自然经济，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫，农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫，双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点，它造成了生产者之间的隔离，而不是相互依赖和相互交往，由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场，因此，以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后，束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起，两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度，封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础，严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业，认为“农业是立国之根本”，而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者，农战也”、“国待农战而富，主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农，国以人为本，人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制，阻碍了民事关系的产生。一方面，对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断，还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营；另一方面，对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税，不允许其子孙为吏，唐朝时将工商之人列为百工杂流，同巫师相提并论，宋朝时定商税以比较，明代禁止出境营商，禁止官宦家庭经营商业，否则子孙累世不得为吏，对宦官经商者处罪。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权，强调家族主义，向来忽视“个人”。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。
中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征法律案例，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表，“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”，妇女没有民事主体地位。有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年，鲁国实行“初税亩”，“溥天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者，以物质钱之所也。最大者为典，次曰质，又次曰押。”[ 1 ]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起，到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》，内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”，国家很少干预。
在中国古代社会中，客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系，然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段，即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例，古代法典中虽也不乏有关合同的条文，但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题，则长期以来听任习惯法支配。例如，唐律关于“行滥短狭而卖者，杖六十”的规定，就“行滥短狭而卖”而言，无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题，因而该规范是民事规范，但是，对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚，则显然属于刑法性后果，故而该规范又完全是刑事规范[ 2 ] 。再如，《唐律疏议·杂律》规定，债务人不履行契约，违契不偿、负债不还的，要受笞二十至杖六十的处理，债权人向债务人索取财物超出契约规定数量，或债务人向债权人给付数量不足的，均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者，各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者，要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者，杖八十。”[ 3 ]很显然，这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为，在中国古代法律中却被认定为犯罪，并处以较为苛重的刑罚。
纵观中国历代封建法典，可以发现，法所调整的社会各个领域和各种社会关系，都被笼罩上了一层纲常伦理关系，伦理关系代表古代中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中，并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则，民事领域也不例外。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼，事大小，勿得专行，必咨禀于家长”，家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权，同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权。在夫妻关系中，是一家之主，有决策之全权，妇只可顺从，《礼记·郊特性》:“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[ 4 ] 。
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党，王道荡荡;无党无偏，王道平平;无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”[ 5 ]“尚中庸，求和谐”在中国传统文化中占据核心地位，并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域，更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定，注重调和，反对走极端。
例如，中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，无论嫡庶、长幼，在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视，在被继承人有子女时，遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
在中国古代社会，习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，因此，中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[ 6 ]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处，两者若即若离。例如，古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十，离异，妇女归宗，财礼入官。”但在山西清源，陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚，以至迫使官府认可其合法。再如，“尊卑为婚”，按规定“若娶己之姑舅，两姨姊妹者，杖八十，并离异”，也迫于民间禁而不止，最后在附例中不得不规定:“其姑舅，两姨姊妹为婚者，听从民便。”在清代的立法和司法实践中，除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外，由于立法技术不高和法理上的疏漏，即使在制定法之间，也存在着许多冲突。例如，为养父母服丧问题，《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”，《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[ 6 ]39。[ hi138/Com]
中国古代民法忽视个人，不讲平等，如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征，那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的，既有经济的原因也有政治、文化的原因， 具体分析如下:
古今中外，凡是商品经济发达地区，其民法也较发达，凡是商品经济落后地区，其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来，一直是一家一户、男耕女织的自然经济，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫，农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫，双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点，它造成了生产者之间的隔离，而不是相互依赖和相互交往，由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场，因此，以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后，束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起，两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度，封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础，严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业，认为“农业是立国之根本”，而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者， 农战也”、“国待农战而富，主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农，国以人为本，人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制，阻碍了民事关系的产生。一方面，对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断，还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面，对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税，不允许其子孙为吏，唐朝时将工商之人列为百工杂流，同巫师相提并论，宋朝时定商税以比较，明代禁止出境营商，禁止官宦家庭经营商业，否则子孙累世不得为吏，对宦官经商者处罪[ 7 ] 。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权，强调家族主义，向来忽视“个人”。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也有这样的看法，他对梁惠王说:“王何必言利，亦有仁义而已矣。”秦代以后，董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利，明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观，肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实，事亲是也。义之实，从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念，就孟子看来，其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家，独尊儒术”开始，儒家思想即成为封建正统思想。因此，在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求，是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念，深深植根于中国传统文化中，历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利，法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求，进而不断压抑商品经济的发展，而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来，民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[ 8 ]每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到，中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利，中国民法文化先天不足，后天不良; 但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。[]
合同规范化管理是控制合同风险的第一步。为了规范分行机关合同管理，切实防范合同法律风险，天津分行借鉴企业合同管理制度，结合本行实际，制定了(中国人民银行天津分行机关合同管理办法)。具体包括合同管理机构及职责，合同的签订与审查、合同的履行与纠纷处理，合同的档案管理以及监督检查等内容，明确各部门在合同管理中的职责，明晰合同内部运行的流程。这一制度设计为各部门各司其职，相互协作，相互制约，高效履行合同，有效防范合同风险提供了制度保障。
合同本身有其严密的逻辑体系，其中每一个字，每一个条款都需量身定做，而不能对所谓的“合同范本”照抄照搬，否则易弄巧成拙。天津分行针对其对外签订的合同中电子产品采购合同占比大且易规范的特点，结合分行实际情况，借鉴类似交易中使用的模板和样本，总结历年合同实践经验，量身定做了《中国人民银行电子产品采购合同(范本)》，供电子产品采购承办部门适用，客观上提高了工作效能，降低了采用供货商合同文本的潜在法律风险。
一支高效专业的团队对于合同管理制度的执行至关重要。天津分行将法务人员合同风险防范实务技能培训作为重点。2007年，该行引进中华全国律师协会培训课程，为全辖法律人员举办了“合同与法律咨询文书制作技能讲座”，对合同起草的方法，流程及技巧作了全面讲述，并就个案进行剖析。2009年该行又引进有关课程，举办了“合同法律风险防范”培训，讲座结合案例，从合同磋商，履行中的风险防范，防范合同欺诈等8个方面进行讲解。举办防范合同风险培训，对法务人员培养法律思维，树立风险意识，提高实务技能产生了积极的作用。
前事不忘，后事之师。为了提高干部职工法律风险防范意识，从案件中汲取教训，防患于未然，天津分行在其内部局域网上开辟了“经典案例”栏目，对人民银行系统近年来发生的典型案例进行归集和整理，内容涉及资金拆借，房屋租赁、商品买卖等各个方面，“经典案例”专栏的开辟，为干部职工提供了学习法律案例、树立风险防范意识，提高防范风险能力的平台。
内容提要：文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。
唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。
民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。
皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。
国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。[5]若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。[6]
贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。[8]在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。[9]
平民在唐律中又称之为“良色”、“凡人”、“常人”，俗称“白姓”、“白丁”。为避唐太宗李世民之讳，不用“民”字。唐代民分良、贱。平民即是法律上的良民，其主体为广大的自耕农和中小庶族，独立的手工业者和商人也是其组成部分。依唐律，平民有独立的人格，对任何人无人身依附关系，但对国家负有纳税、服役、征防的义务。平民是唐代民事权利的主体，占唐代人口的绝大多数。他们的民事权利在履行法定义务的前提下能得到国家法律的保护，可以自由、独立地参与各种民事活动，法律严禁买卖良人，维护其人格尊严。平民中的工商阶层较之士农仍受歧视，法律规定种种限制，在农、食、住、行、婚、丧等方面的权利受到抑制，但在税收和土地分配上却又重于和少于农民，尤其是“工商之家不得预与士”的规定，剥夺了工商者及其子弟的参政权。[10]这种法律上的“贱商”传统，至少在制度上维持到清末变法修律前仍无实质性的变化。
贱民是唐代社会分层中最复杂的一个系统，总体上不能视为独立的民事主体，但又呈现出不同的形态法律常识，有的接近良民，有的只是民事权利的客体，还有处于两者之间的过渡状态。依唐代律令和习惯，贱民分为官、私两种。官贱民有官奴婢、官户（番户）、工乐户、杂户、太常音声人，[11]私贱民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、随身）。[12]在贱民中，奴婢的地位最低，唐律视同“畜产”，[13]是民事权利的客体。其余官贱民依次由权利客体向权利主体递进，其中杂户、太常音声人地位最高，“受田、进丁、老免与百姓同。其有反、逆及应缘坐，亦与百姓无别。”[14]私贱民中的部曲（妻、客女、随身）虽与奴婢同为家仆，对其主人有人身依附关系，[15]但部曲不同资财，可与良人通婚，[16]这是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁与部曲为部曲妻，也成贱民。
唐代贱民身份并非固定不变，可通过官方减免、主人放良或自赎免贱实现身份解放。《旧唐书·食货志》载，官奴婢“一免为番户（官户）、再免为杂（户），三免为良人。”并且，随着社会进步，官户、官奴婢有废疾及年逾七十者，都可解除贱民身份。[17]主人放良是私贱民身份解放的重要途径，唐朝有令：“诸放部曲客女奴婢为良及部曲客女者，并听之，皆由家长给手书，长子以下连署，仍经本属申牒除附。”[18]放良虽是私人行为，但法律还是予以必要规范，放良后还压者，唐律视为犯罪，规定：“若放部曲、客女为良，压为贱者，徒二年。……放部曲、客女为良，还压为部曲、客女，及放奴婢为良，还压为贱，各减一等，各徒一年半。……放奴婢为良，压为部曲、客女，……又各减一等合徒一年。仍并改正，从其本色。”[19]唐代民间有放良习惯，并有“样文”提供，其格式类于其他债券，精神合于唐令要求，较为典型的一件是下列“九世纪敦煌放良文书格式”：[20]从良书奴某甲、婢某甲，男女几人。吾闻从良放人，福山峭峻；压良为贱，地狱深怨（渊）。奴某等身为贱隶，久服勤劳；旦起肃恭，夜无安处。吾亦长兴叹息，克念在心。飨告先灵，放从良族。枯鳞见海，必遂腾波；卧柳逢春，超然再起。任从所适，再不该论。后辈子孙，亦无阑.官有（政）法，人从私断。若违此书，任呈官府。
主人放良，原因不一。由上述“放良书”可知，主要是被放的奴婢“久服勤劳”感动了主人。虽然这是“样文”，但应是现实生活的提炼。依律令规定，私奴婢自赎也可以免贱，所谓“自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。”[21]贱民与良民是两种身份等级，在刑事、行政、民事权利上都有巨大的差别。刑事上贱犯良重于良犯贱；行政上贱民子弟不入科举仕途；民事上贱民没有独立的户籍，奴婢和接近奴婢的官户、工乐户视同财产，他们的财产权、交易权均不完整、独立，也不能与良人通婚，只能“当色为婚”。[22]贱民从良后，身份获得解放，各项权利与良民同，并享有免除三年赋税的优待。[23]
唐代还有两种身份特别的民事主体，按现代习惯可概称为宗教人士和外国人。唐令：“诸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鸿胪，一本留于州县）”。[24]这条法令透露出这样的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。这四种人因在国家登记，享有与其身份相应的民事权利。唐令“诸道士受以上，道士给田三十亩，女官二十亩，僧、尼受具戒准此。”[25]由于身份限制，他们不能过世俗的婚姻家庭生活，有关婚姻家庭方面的权利只有还俗后才能恢复，但一般的物权和债权受到保护，他们或以个人身份或以寺、观名义占有地产，从事商贸和放债活动，敦煌、吐鲁番出土文书中这方面的债契并不少见。[26]
唐是一开放的等级社会，声威远扬，入唐经商、求学、传经、进俸、旅游以及官方的贡使等外国人数目惊人。唐在华夷有别的观念支配下，概称外国人为夷或胡，但唐初基于开放的政策和风气，对在唐的外国人仍予较高的待遇。外国人可以娶唐人为妻，但不能携带回国。胡商可以在中国置产业、开宅第、经商、放贷，各项民事活动多受唐律保护。[27]
概括唐代的民事主体，可获得这样简单的认识：其在大的类别上有自然人与非自然人（国家或官府）、中国人与外国人之分；中国人又有僧、俗两界；俗界中的皇帝（皇室）、贵族、官僚是享有特权的民事主体，良民虽是主体，但士农与工商又有差别；至于贱民，即如前述，从准权利主体递减至权利客体。这样看来，唐代的民事主体是一不同类别的多层次结构。这一结构可以说是相对开放的等级社会在民事法上的投影。
民事主体必然享有权利能力。对自然人言，这种能力一般始于出生，终于死亡。包括唐律在内的传统中国法律对这种能力虽没有明确、统一的规定，但应理所当然，只是法律和礼基于等差，如华夷、君臣、士庶、男女、良贱、尊卑、长幼、嫡庶的差别，其权利能力并非平等。如家族之内，子女卑幼法理上虽是民事主体，但其财产权大受限制。唐律有规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏议曰：“凡是同居之内，必有尊长。尊长既在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的权利能力实际含有义务方面，称为义务能力。但同样有趣的是，依传统中国法律，不独权利能力受限，义务能力也欠完整。唐律：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”[29]之所以“独坐主婚”，乃是因为男女婚姻，本非自由，既无权利，也无义务，所以非法结婚者，男女当事人不负法律上的责任。按法理，婚姻当事人应负有责任，但家族主义已限制了当事人的这项义务能力。
有效的民事行为要求当事人在拥有权利能力之外，还需有行为能力。权利能力是享有权利之资格，行为能力为实行权利之资格。所以权利能力重在享有，行为能力重在行使。要正确地行使这种能力，权利主体必须具备成熟的理智，能认识到自己行为的意义。现代民法一般以年龄作为确定行为能力的依据，通常所说的“成年”即是理智成熟的标志。传统中国法律上的成年谓之“成丁”，成丁之制历代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生为黄，四岁为小，十六岁为中，二十一为丁，六十为老”。[30]大宝三年（公元744年）制：“百姓以十八以上为中，二十三岁以上成丁。”[31]广德元年（公元763年）又制：“百姓二十五岁成丁，五十五为老。”[32]由此观之，唐代的成丁年龄大凡三变，高祖时以21岁为成丁，玄宗时改23，代宗时又增至25.这是法律上的一般规定，实际丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁岁受田亦即法律认定2l岁具有独立从事农桑、承担国家赋税的能力，但唐律令同时又规定：“诸给田之制有差，丁男、中男以一顷（中男年十八已上者，亦依丁男给）。”[33]又《唐律疏议·户婚》“嫁娶违律”条略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。”表明唐律令实际视男子18岁为成丁之年，所以18岁中男与丁男同样受田，18岁以下被逼成婚可不承担责任。我国现行民法也以18周岁作为自然人取得完全行为能力的年龄标准，[34]由此可见基于经验而确立的唐代实际丁年之制所具有的科学性。
我们在依次阐释了唐代民事主体的分类及其权利能力和行为能力后，还有必要对与此相关的权利客体略作说明。在民事法律关系中，权利客体是民事权利和民事义务共同指向的对象。从实际生活出发，唐代民事权利客体，可以粗分为物、人（奴婢）和行为三类。传统中国的法律中没有现代民法上“物”的概念，也没有“动产”与“不动产”的明显差别，但都称有其意。传统中国法和习惯通常称动产为物、财或财物，不动产为产、业或产业。动产属于私人时，称为私财或私物；属于国家时，称为官财或官物。综称动产与不动产时，通用财产，有时也用“物”之字样。唐律上的动产种类繁多，包括钱财、杂物、衣饰、畜产和奴婢之类（奴婢特殊，容后再议）。唐律上的不动产有土地及其附着物。土地依其主体不同，别有王田、官田、寺田、庙田、祭田、私田等；又因其用途、种类不同，而有各种名称，如园地、基地、墓地、山场、盐滩、牧地、陂塘、猎场等。土地上的附着物有两种情况，一是附着于土地而为从物，如草木果实、工作物及矿物等；—是独立为不动产物权的标的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]
唐律对物一般都加以保护，但山野无主之物需经人工处理才视为财产。一旦视为财产，即受法律保护。唐律规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚而辄取者，各以盗论。”疏议曰：“‘山野之物’，谓草、木、约、石之类，有人已加功力，或刈伐，或积聚，而辄取者，‘各以盗论’，谓各准积聚之处时价，计赃，依盗法科罪。”[36]
唐代对物的占有和流通有特别的规定。《唐律疏议·名例》“犯禁之物”条疏议曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡帜及、宝印之类，私家不应有者。”这些物品禁止私人拥有。同时，唐前期一般禁止买卖永业田与口分田，除非特殊情况，[37]这部分土地一般不能成为债权的标的物。唐后期均田制瓦解，土地移转事实上不受限制，土地的租佃、买卖成为普遍现象。
奴婢是唐代特殊的民事权利客体，任由主人支配，其法律根据即是唐律视他们为畜产之类的物。依律，主人对其奴婢可以占有、使用、买卖、抵押、赠送、放良等。唐律严禁买卖奴婢以外的其他人特别是良民或以他们质债，[38]但实际是禁而不止，酿成民间的一种非法习惯。
与物和奴婢不同，行为是民事权利的普通客体。作为权利客体的行为是指权利人行使权利和义务人履行义务的活动。行为主要是债权关系的客体，有“给”、“做”、“提供”三种形式，涉及的契约类型分别有买卖、承揽、运送和保管等。这些类型的债契广泛存在于有唐一代，张传玺教授主编的《中国历代契约汇编考释》上册一书中收有多件此类契约文书，阅者可以参见。[39]
民事法源是民事法律渊源的简称，也即人们所谓的民事法律表现形式，是指导、规范民事活动，处理民事纠纷的法律依据。现代民事法律渊源有成文法与不成文法[40]或两者的混合三种模式，一般都比较明确。传统中国由于没有独立的民法典，在法律体系和结构上又不同于西方，所以没有现代意义上统—的民事法律渊源，唐代亦不例外，但事实上存在着不同的民事法源并形成一定的结构。
整体看，唐代民事法源应是成文法与不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相类似的制、诏、敕等各种命令，这些命令统称为敕令。唐代“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”[41]凡治国必遵循令、格、式所确定的制度和规范，违者，一断以律。[42]唐“律”在不同时期有所增损，但可以《唐律疏议》为代表。《唐律疏议》十二篇，其中与民事行为联系较为紧密的有《名例》、《户婚》、《厩库》、《斗讼》、《杂律》、《断狱》诸篇。唐令是成文法中正面规定民事活动规则的主要法律形式，内容广泛、数量庞大。从仁井田升整理的《唐令拾遗》内容看，涉及民事法律较多的有《户令》、《封爵令》、《衣服令》、《仪制令》、《田令》、《赋役令》、《关市令》、《丧葬令》、《杂令》等。格、式由于散失，难以判别其与民事法律的相关内容，只能从《宋刑统》所引的唐代法令中窥见格、式也有关于民事的规定。[43]律、令、格、式均制定并完备于唐前期，[44]随着社会变化，特别是到唐后期，很多规定渐成具文，被源于皇权的敕令取而代之。这些敕令经整理汇编后称为“格后敕”，成为民事领域重要的成文法渊源。
成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事实践中长期并存着多种同样重要的法源。这些法源与成文法相对应并起着补充作用，可统称为不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有习惯、礼和法理。“习惯”包括—般的惯例、习俗（乡法）和样文。惯例是民间约定俗成的一种民事规范，国家成文法对之并不加以限制。唐令规定某些民事行为“任依私契，官不为理。”[45]在唐代多种契约文书中，常见有“官有政法，人从私契”的惯语。当时契约的种类、形式、内容等也主要依据民间惯例，表明惯例在唐代民事债权领域中有广泛的适用。[46]习俗是一种乡村风俗，唐律又称“乡法”。《唐律疏议·杂律》“非时烧田野”条疏议曰：“诸失火及非时烧田野者，笞五十。（非时，谓二月一日以后，十月二十三日以前。若乡土异宜者，依乡法。）议曰：谓北地旱早，南土晚寒，风土亦既异宜，各须收获终了，放火时节不可一准令文，故云‘各依乡法’。”此处“乡法”非特指民事，但它是国家司法的依据，对民事行为和民事纠纷的处理自然有指导作用。《唐律疏议》中明确提及乡法的尚有若干处。[47]还有一种与惯例和乡法相联系的“样文”在唐代出现。样文实质是对惯例和乡法的总结、提炼，是民事关系复杂后惯例和乡法的格式化，对民间多种民事行为具有直接、高效的指导和规范作用。从敦煌、吐鲁番出土文书中发现有分家、放良、放妻、遗嘱多件样文格式。[48]实际唐代其他种类的契约文书格式化同样显著，譬如成立契约的“和同”要件、担保条款、附署人名、画指为信等如出一辙。[49]
“礼”是传统中国最重要的法律渊源，在民事领域有广泛深远的影响，以致有论者提出礼即是传统中国的民法。[50]礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，最初内容无所不包，但其内在精神是依据血缘和等级，区分人们的上下、贵贱、尊卑、长幼、亲疏，并以此决定各自权利义务的差别。[51]礼随着社会的发展而变迁，到唐朝，礼在法律及其民事法方面的突出表现，首先是礼的法律化。唐代立法贯彻“礼法合一”的原则，把礼的规范法律化，赋予礼的“尊尊”、“亲亲”以法律关系的性质，从而使法律规范和道德规范统一起来，[52]所谓“失礼之禁，著在刑书。”[53]唐代有关身份、物权、债权、婚姻、家庭、继承较稳定的民事法律原则都是这种“礼法合一”的产物。从法律渊源角度说，这部分内容正是成文法的范畴，这里提出来，是想指出它们在渊源和性质上不脱礼的樊笼。
礼在唐代民事法源上的不成文法形式主要有礼教和礼俗。礼教是对礼之精神的抽象、阐释和改造，属于道德范畴，是传统中国占统治地位的意识形态，也是社会大众的主流文化价值观。它的“纲常名教”深入人心，在影响国家民事立法、司法的同时，还十分有力地指导、规范、调整民间的民事行为和民事关系。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫丧”条疏议：“问曰：”居期丧作乐及遣人作乐，律条无文，合得何罪？‘答曰：《礼》云：“大功将至，辟琴瑟。’……况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，须加惩戒。律虽无文，不合无罪。从‘不应为’之坐：期丧从重，杖八十。”这条涉及到特殊时期（丧期）家庭身份伦理的规范，在“律条无文”的情况下，援礼为据，杖八十，典型反映了不成文法的礼教对成文法渊源的补充。这种情形在唐“律”的“疏”和“议”中相当常见。礼教作为习惯法渊源的一种形式是官方对礼教经典的整理汇编，如《十三经注疏》、《大唐开元礼》等。这些经典借助官方的作用，强化了人们的礼教观，成为重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事诉讼中有直接影响。礼在发展过程中还有—部分逐渐与法律分离，演变成习俗性的礼俗，如民间婚姻礼俗千姿百态，其与“六礼”相悖者，皆不受制裁。礼俗的范围十分广泛，是民间民事生活中事实上的法源。[54]
唐代民事法源还有很重要的—项是“法理”。法理是在没有直接现成的成文法（律、令、格、式正条与敕令）和习惯、礼教、礼俗的情况下，司法机关或当事人依据相近的法律、判例、事理或礼，就某项民事行为或争议所做出的合乎法律精神和原理的推理、解释。此推理、解释填补了法律依据上的空白，构成新的法源。唐律虽无“法理”之名词，但有名异实同的“比附”和“事理”之规定。比附是一种类推性的法律解释，通常有两种，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏议》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[55]所谓出罪，就是要减轻或免除处罚时，可以举重罪比照轻罪，以明确对轻罪的处理。《疏议》举例说，夜间无故闯入人家者，主人顿时杀之，律不为罪。如果主人有折伤行为，对此类行为律虽无规定，但比杀死为轻，自然也就不负责任。所谓入罪，就是决定处罚和加重处罚时，可以举轻罪比照重罪，明确对重罪的处理。如《疏议》规定，凡预谋杀死期亲尊长者，皆斩。如果已杀伤，比预谋重，因此，杀伤虽无正条，但比照预谋，应处死刑。这种轻、重相举的比附实质是一种司法推理的过程。以例相比，就是法无明文规定时，可以参照成例如《法例》，解释例如《唐律疏议》中的“疏”、“议”、“注”等，[56]通过比照解释，构成新的法律依据。
关于典型的法理解释，唐律有一规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不应得为”、“理”、“事理”，在唐代都是与“礼”相通的—种法理，[58]推究起来就是法理解释。如《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条：“问曰：有妇而更娶妻，后娶者虽合离异，未离之间，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律虽无一夫一妻的明文规定，但这是不刊之制，因此，有妇之夫娶的第二妇人不能视为妻子，离异前其夫内外亲戚相犯，不依“亲戚相犯”条而依“凡人”相犯条处理。理由是依据不刊之制的“理法”，第二妇人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而产生的权利。这是通过身份的认定，经由民事主体而决定刑事责任的法理解释。在传统中国的司法文书和契约文书中时见有“理”、“情理”、“天理”之类的词语，[59]表明现代所谓的“法理（解释）”自是中国民事法上固有的法源。
从法源构造的角度来概括上述认识，我们可以发现，唐代民事法律渊源已形成一定的结构。律、令、格、式是“天下通规”，[60]所以，唐律规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[61]与律、令、格、式相类似的敕令以及经整理汇编而成的“格后敕”形式上是补“正文”之不足的特别法，实际效力却与“天下通规”无异，唐后期更是优于律、令、格、式。[62]藉此，笔者以为，由律、令、格、式和敕令构成的成文法应是唐代基本的民事法源；相对言，由习惯、礼、法理构成的不成文法则是基本法源的补充。这“补充”有三层含义：一是在法律效力的位阶上，基本法源优于补充性法源；二是在基本法源与补充性法源冲突的情况下，补充性法源让位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，补充性法源成为替补。唐代民事法源的构造大致不脱此框架，但有两点需要指出，首先是由于官方对民事总体上持相对消极放任的态度，造成制定法的有关规定过于原则，尤其是民事中的物权、债权领域缺乏系统的明晰规定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原则性规定不能涵盖新出现的、特殊的民事法律关系，这些因素必然给不成文法的调整留下相当宽裕的空间。这样，不仅成文法为不成文法所弥补成为必然，而且不成文法在数量和适用空间上也有可能超出成文法。需要指出另一点是，在成文法和不成文法的内部也有一定的结构。简单说，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有规定的，官方、民间都依“令、格、式”处理，若有纠纷一断以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物权、债权、继承等领域优先适用；身份、婚姻、家庭领域，律、令、格、式则继续有效。不成文法方面，有关物权尤其是债权的一般民事行为适用“习惯”的空间很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“礼”有优势；民事行为转为民事诉讼后，法无明文规定者，“法理”显得特别重要，习惯和礼能否替代或破法理还是问题。当然，法理本身与习惯和礼能够沟通，它们本质上都不脱一个“礼（理）”字。这是唐代民事法律渊源构造的精神纽带，也即在“礼法合一”的前提下，成文法与不成文法皆以礼（理）为指导，各种法源具有相通一致之处。
[1]值得提出的有北京大学李志敏教授的《中国古代民法》（北京：法律出版社1988年版），复旦大学叶孝信教授主编的《中国民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），烟台大学孔庆明教授等编著的《中国民法史》（长春：吉林人民出版社1996年版），中国政法大学张晋藩教授主编的《中国民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。
[5]参见张晋藩、王超著：《中国政治制度史》，北京：中国政法大学出版社1987年版，第389-416页有关唐代皇帝制度的详细说明；［美］费正清著：《费正清集》（陶文钊选编，林海等译），天津：天津人民出版1992年版，第3-26页有关文化主义的天下秩序观的论述。
[6]参见张中秋著：《法律与经济：传统中国经济的法律分析》，南京：南京大学出版社1995年版，第376页及以下。
[7]详见［日］仁井田升撰：《唐令拾遗》（粟劲等译），长春：长春出版社1989年版，第1页及以下之“官品令”、“选举令”、“封爵令”、“禄令”．
[8]详见《唐律疏议·名例》“议章”、“请章”、“减章”、“赎章”、“官当”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遗》之“衣服令”、“卤薄令”、“假宁令”、“丧葬令”等。
[10]见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第206页；《唐律疏议·诈伪》“诈假官假与人官”条疏议。
[11]官奴婢是因罪没官的家人及其后代。官户（番户）隶属于中央朝廷的司农寺。工乐户隶属于中央朝廷的少府和太常寺。杂户隶属于州县。太常音声人原属太常寺，唐初改隶州县。杂户和太常音声人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。
[12]私奴婢来自奴婢的后代或市场买得。部曲在南北朝时原是私人武装，唐时转为家仆。《唐律疏议·名例》疏曰：“部曲，谓私家所有”。同时，《唐律疏议·贼盗》疏又云：“部曲不同资财”，说明部曲比奴婢地位略高，是一种对主人有人身依附关系的贱民。部曲妻、客女和随身都是私主的家仆。
[13]《唐律疏议·名例》“官户、部曲、官私奴婢有犯”条：“奴婢，律比畜产。”
[15]《唐律疏议·斗讼》“主殴部曲死”条疏议：“部曲、奴婢，是为家仆”。
[16]《唐律疏汉·户婚》“部曲，谓私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢为之。”
[17]《唐会要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：当司应管诸司，所有官户、奴婢等，据《要典》及令文，有‘免贱从良’条。近年虽赦敕，诸司皆不为论，致有终身不沾恩泽。今请诸司诸使，各勘官户奴婢，有废疾及年近七十者，请准各令处分。”
[20]转引自张传玺主编：《中国历代契约汇编考释》（上），北京：北京大学山版社1995年版，第480页。
[22]详见《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条疏，“杂户客户与良人为婚”条疏。
[23]《文献通考·职役考二·复除》：“唐制：……奴婢纵为良人，给复三年。”
[26]见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第213、220-221、318页bd体育。
[27]参见［美］谢弗著：《唐代的外来文明》，北京：中国社会科学出版社1995年版，第13-92页；高树异：“唐宋时期外国人在中国的法律地位”，载《吉林大学学报》，1978年第5-6期。
[37]“诸庶人有身死家贫无以供葬者，听卖永业田，即流移者亦如之。乐迁就宽乡者，并听卖口分（卖充住宅、邸店、碾硙者，虽非乐迁，亦听私卖）。”（见前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遗》第560页）
[39]详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）“唐代契约”部分。
[40]成文法与不成文法并不能简单以有无文字表现为区别。学理上视成文法为由国家机关制定和公布并以法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指国家机关认可其具有法律效力而不具有条文形式的法律，可以有文字表现如判例法，也可以无文字表现如习惯。因不成文法渊源于习惯，所以又称习惯法。
[44]详见张晋藩总主编、陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146页。
[46]详见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）有关唐代契约的部分。
[48]参见前注揭张传玺主编《中国历代契约汇编》（上）第454～506页。
[51]《管子·五辅》曰：“上下有义、贵贱有别、长幼有等、贫富有度，凡此八者，礼之经也。”
[52]详见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年版，第126页及以下；刘俊文：“唐律与礼的密切关系例述”，载《北京大学学报》，1984年第5期。
[54]详见文史知识编辑部编：《古代礼制风俗漫淡》（一集、二集），北京：中华书局1983年版，1986年版。
[56]依新旧唐书《刑法志》记载，唐前期曾将判例整理汇编成《法例》，供司法实践参照。又，潘维和先生认为，《唐律疏议》之“疏”、“议”、“注”即是一种解释例。（见前注揭潘维和著《中国民事法史》第16页）
[59]详见《名公书判清明集》，卷四-卷十，北京：中华书局1987年版。
摘要 世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态形式表现的；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的…… 事实证明，仅有私法和公法二分法的法律理论构架，并不能解释全部法律现象。医事法当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。由于医院并非是行政主体，医-患关系肯定不属行政法的范畴，但是，若将医-患关系视为属于“平等主体之间的民事法律关系”的话，那么，在防治SARS斗争中的所有为行为：如医疗机构可以对任何疑似为SARS病的人进行强制性隔离治疗；以及国家可以根据需要，从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作等行为，无疑均应被视为违法。其实，问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上，法律并不只有两大门类，除了“公法”和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。英美法系中的特权法庭，适用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），实际上就是斜向法的雏形。只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。关键词 医患关系 属性 医事法 斜向法 一、医事法是公法还是私法传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系，主要包括国际法、刑法、行政法等；私法它调整的是横向的法律关系，主要包括国际私法、民法等。那么，医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整？医事法（又称卫生法）当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。由于现行法律只有公法（纵向法）和私法（横向法）这两大门类，鉴于医疗卫生事业是一项公益性的社会福利事业，因此，过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法（纵向法）的门下，作为行政法的一个分支科学。最近，由国务院法制局审定，中国法制出版社出版的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律全都归到行政法的门下。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑战。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一定的卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知，医院及其他医疗保健机构不属国家机关，医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样，问题就产生了：医-患之间的行政法律关系根本不能成立，因此，医事法的纵向法律关系受到严重的动摇。于是有人便将卫生法肢解为两大块：即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法，而将医-患关系归于卫生民事法①②③④。其实，将医事（卫生）法律关系及医事行为分别划归行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法，本身就是理论上的一大纰漏。在理论上，对于同一属性的法律行为，只能从属于一种法律关系或门类，是不可能分属两种不同的法律门类的。正如行政法和刑法，有时也常常会沿引一些民法的理论和原则去处理案件，但这只能说明：在行政法、刑法和民法之间确有许多共性的东西，但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此，在法学理论上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释，而不应当用两套理论去解释。近年，医-患关系即民事法律关系的观念，在国内学术界和司法界已愈来愈得到了普遍认同①。最高法院也历经了一个医事诉讼“既可以是行政诉讼，也可以为民事诉讼”②，到医事诉讼只能是“民事诉讼”③的认识过程。其中，最高法院于1992年3月24日，对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复函中称：对医疗事故的处理，既要依照《民法通则》的规定，又要依照《医疗事故处理办法》的规定进行处理④。这种解释已经引起了法律上的混乱与冲突。根据《医疗事故处理办法》第11条的规定，医事诉讼只能是行政诉讼，而不是民事诉讼。而最高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”，“又要依照《办法》”的规定进行处理的“意见”，不仅使医事诉讼的性质（究竟是行政诉讼还是民事诉讼）弄得混淆不清，而且在适用法律上也是混乱的⑤。 二、依据民事诉讼模式制定的《医疗事故处理条例》使医-患矛盾日益加剧，极大的制约了我国卫生事业的发展出于“医-患关系即民事法律关 系”的认识，新修订的《医疗事故处理条例》（下称《条例》）已将医疗纠纷案件的诉讼模式，由原《医疗事故处理办法》（下称《办法》）确定的行政诉讼模式，修改为民事诉讼模式。同时，在《条例》的制定过程中，出于患者系“”的考虑，《条例》所制定的游戏规则总体上是对患方有利的。有一死婴的父亲竟然将降世仅30个小时就突然死亡的婴儿尸体，从2001年9月1日起冻至2009年9月1日，以便用新的游戏规则——《条例》申请鉴定和进行处理⑥。显然，这位孩子的父亲认为将尸体冻至1年后，适用新的《条例》处理，对他是最有利的。然而，事实证明，新修订的《条例》施行才1年，就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解释的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价有偿的三大基本特征中的任何一个特征⑦。首先，医-患关系的主体就不平等，例如：医生的服务叫“医嘱”，病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐，是居高临下的；“求”即请求，是居下仰上的，并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特有的，任何服务行业均没有这种称谓。其次，救死扶伤是医生的天职，我国《执业医师法》明确规定医务人员不得拒绝抢救，因此，民法上的自愿原则也不具备。再次，生命和健康是无价的、是不可用价格来衡量的，因此，明知无望而仍不惜花巨资、尽全力进行救治的做法已在人类历史上存在了数千年，不仅为伦理道德所认可，而且也为各国的法律所确认。在医疗服务中常常有只花很少的钱就可以挽救一条生命，但有时花费巨资仍难免死亡结局的“不等价”现象。“不等价有偿”正是医-患关系的重要特征。其实，根据现行法学理论，在只有公法和私法两大体系的情形下，将医-患关系纳入民法或行政法的范畴均无大错。若能正视并根据医学科学与医疗行为本质特征，将医-患关系作为一种特殊的民事（或行政）法律关系，制定出符合医学科学和医疗行为特征的法律规范，倒也不失为是一种良法。但问题是：在立法机构、司法机构和医疗机构中（特别是对医事立法有很大发言权的法学专家及行政官员中）既懂医又懂法并对医事法学有认真研究的人实在太少了。这样，一旦确立了“医-患关系即民事法律关系”的理念，人们出于思维惯性，往往会用大民法的视野来审视一切医疗行为及医疗服务中所出现的一切现象，而忽视或者根本就不愿意承认医学科学与医疗行为尚有其自身的不同于民事行为的特征。这样，不仅不能解决问题 反而造成了更大的混乱。用大民法的视野来审视一切医事行为及医学现象的典型表现及最极端的例子是将医-患关系具体纳入《消费者权益保护法》（下称消法）和《合同法》的调整范围。一些民法专家们往往认为，只要患者在医院挂了号，“合同”关系就成立了①；既然“患者看病也是一种消费行为，那么，对医-患纠纷的处理，理应适用消法”调整②。于是问题就产生了：因为在大民法视野下的合同关系和经营消费关系，就意味着医-患关系就是一般的市场经济杠杆下的经营者、服务者与消费者之间的关系，就是“平等主体之间”的合同关系。按照这种认识，一方面，对于“经营者、服务者”的医方来说，它必然要以追求高利润和高经济效益为目的，这与医疗卫生事业的“救死扶伤”的天职是背道而驰的，同时，也与《职业医师法》第24条：医师不得拒绝抢救；第28条：在遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故时，医师应当服从调遣的规定是相悖的。用民法或消法调整医患关系，它给社会带来最直接的负面效应是医院和医生也要一切“向钱看”；既然一般的商业服务和医疗服务都同属民法、消法或合同法调整，那么，服务员小姐可以收取小费，医生收取红包当然也就成为“天经地义”的事了。这样，以救死扶伤，治病救人为天职的“白衣天使”，在人们的眼中便成了唯利是图的商人，这就像开棺材铺的老板那样：希望人死得越多，其生意就越兴旺发达。那么，医院也会在“病人越多，医院就越能赚钱”的潜意识的驱使下，放弃“预防为主”的原则，由此医-患关系将变得恐怖而不可信赖。从而使有很高职业道德要求的公益性事业，降低到了只须有一般职业道德要求的商业性服务的水准上。这实在是一种倒退！是造成当今医德医风大滑坡、医-患关系急剧恶化的主要原因。另一方面，对于用“商业消费”的眼光来看待医疗服务的患方来说，无疑会像商业服务那样来要求医方：即“既然我按你的要求支付了医疗费用，‘合同就成立了’③④，那么，你也理应按照我的要求，将我的病进行彻底的根除。”只要治疗失败了，或者未能达到病人 所期望的效果，便认为是“违约”或“违法”，“我便有权起诉你，要求你承担违约及违法责任。”这种认识，由于违背了“科学是允许失败的”、医学是把“双刃剑”及医疗消费的“不等价有偿”等基本特征，这无疑会造成大量冤假错案的发生，增加双方当事人的讼累，从而激化医-患矛盾，毒化医-患关系，使医-患双方的合法权益都受到损害。鉴于医疗服务是把“双刃剑”的本质特征及医疗官司的激增，加之“举证倒置”这种游戏规则的实施等缘由，使医院和医生必然会在履行救死扶伤的天职，还是为避免吃冤枉官司而被迫采取自我保护的防卫性医疗措施之间作出痛苦的抉择。由于再好的医生也是人（而不是神），不可能包医百病，不可能不考虑恶劣的执业环境（前车之鉴——动辄就要吃冤枉官司）可能给自己带来的不幸与痛苦，于是医生们在为患者提供服务时，不得不将每一个患者当作一个潜在的“原告”来对待。这样，过去那种在良好（宽松）执业环境下才有的“为了替患者省钱，可检查可不检查的尽量不予检查”；“只要有1％的希望，都要尽100％的努力进行救治”等积极的医疗措施及良好医疗作风，将被“为了避免在‘举证倒置’这种不公正的游戏规则中处于不利的境地，而不得不对凡来治病的人都必须进行全面检查”及“对风险较大的疾病，动辄就转诊到上级医院”的消极医疗措施所取代。这样，必将导致医疗成本增加，医疗质量下降，医患矛盾激化，使医-患关系在一种：互不信任——动辄就告医生——（错误地适用合同法、消法）使医生受到不公正的法律制裁——医生被迫采取防卫性生医疗措施——使患方利益受损——医-患关系进一步恶化——产生新一轮的信任危机……的恶性循环中运转。 三、医事法是并列于民法及行政法的一门独立的法律体系大家知道，健康和生命是无价的。若用民法、消法、合同法的规则来调整医-患关系的话，那岂不等于是说，病人是在用“生命和健康”在同医生作“交易”吗？医-患关系之所以不受合同法调整，这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的，所以，合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而，法律是不允许人们拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如献血是无偿的，器官买卖是被禁止的）；同时，由于生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况，受许多因素的影响，疾病的转归也不可能按医生的意志发展，因此，医护人员也不会对病人以合同的形式对某种疾病的疗效作出保证或承诺，即使真有这种承诺，由于这是违背医学科学规律和医疗行为之基本特征与规则的，也不具有法律效力。所以，医患关系是不适用合同法调整的。1998年1月，台北地方法院在台湾消法颁发4年后，首次适用台湾消法宣判了台北马偕医院的一起肩难产医案败诉。法院虽认定医院并无过错，但又根据台湾消法第7条的规定判决医院应对因肩难产引发新生儿臂丛神经麻痹承担连带责任，赔偿100万台币。宣判后立即引起了台湾全岛医界的强烈反响①，从此，在台湾至今未见有第2例适用消法调整医-患关系的判例发生。无视医学科学特征和医疗行为的基本规则，这正是造成当前医-患矛盾加剧，医疗纠纷增多，砸打医院，侮辱、殴打医务人员的现象愈演愈烈，甚至杀害医生的恶性事件也时有发生的最主要原因。为此，早在1999年6月，由中华医学会、中国卫生法学会、北京大学法律系联合主办的“中国卫生法制建设理论研讨会”上，笔者首次提出了卫生法是一个同民法和行政法并列的独立的法律体系的观点，即卫生法既不调整横向的民事法律关系，也不调整纵向的行政法律关系，而是调整斜向的卫生法律关系的一门独立的法律体系。这个理论一经提出，立即掀起了轩然，有人支持，有人反对；有人表示不可理解：“现行法律只有刑法、民法与行政法三大体系，你张赞宁怎么弄出了四大体系呢？”我回答说：“有人不承认不要紧，我可以等，爱因斯坦的相对论不是在15年后才被科学界所认识吗？”其实，医事法的斜向法特征，并非是凭空想象出来的, 它是由医学科学和医疗行为的特征所决定的②。特别是在当前抗击SARS的斗争中，已证明了这一观点的正确。若用“医-患关系即民事法律关系”，“医疗行为系民事法律行为”的主流观点来看待医疗事业的话，那么，无论如何也解释不通在当前防治SARS的斗争中，医疗机构何以有对任何疑似SARS病的人进行强制性隔离治疗的权利，对任何不服从强制治疗的人，都可能受到法律的制裁；即使存在有误诊误治的情形，如对疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断，病人也不得向医院索 赔；以及国家何以可以根据需要从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作，而且可以对不服从调遣的医务人员予以吊销执照、降级、降职、撤职，直至开除公职的处分。这种调遣和处罚原则，按现行法学理论，除了可实施于公务员和军职人员以外，是没有理由适用于“平等主体”之间的任何一方的。对此，我国学者胡晓翔先生根据医事法律关系的许多特征均同行政法律关系有着惊人的相似之处而与民事法律关系却相差甚远的特点，用行政授权的理论，对医-患关系的这种“行政法”属性的取得作出了解释③。这种解释，在现行法学理论只有公法（纵向法）和私法（横向法）之分的情形下，无疑是一种最为合理和最为科学的解释。但从理论上讲，这种“行政授权”，实际上是不存在的；用“行政授权”或“行政委托”来解释是十分牵强的。这里，可从以下几个方面进行分析：首先，行政授权和行政委托的前提条件是：这种授权和委托必须在行政机关的职能范围之内的授权或委托，而不能将本不属于自己的权力，授予或委托给他人行使。众所周知，任何行政主体均不具有治疗权（包括强制治疗权），这种治疗权是医师和医疗机构所特有的，它这本来就是医疗卫生机构和医务人员的医事固有权，而非行政机关的行政固有权，这种权力既是医疗机构的固有权，又何须法律“授权”呢？立法机关或行政部门怎么可以将本不属自己的权力授权或委托给他人去行使呢？可见，这种授权或委托其前题就是错误的。既然用民事法律关系和行政法律关系都不能对这种医事法律关系作出正当的解释，这正说明尚有一种新的未被人们所认识的第三种法律关系在调整着医-患关系和医事从业人员的行为。其次、科学是不断发展的，在古代（无论是中国还是外国）刑（法）、民（法）是不分的，以后民法才逐步从刑法中分离出来，成为一个独立的法律体系。至公元十二世纪《优士丁尼法大全》的编纂，才标志着有独立的民法诞生。到1804年《法国民法典》的产生，民法才趋于成熟。行政法的产生就更晚，它是随着三权分立思想的确立而产生的一门科学。虽说早在十七世纪，行政法已在英国悄悄萌芽①，但现代意义上的行政法则是产生在十九世纪末的欧洲，在二十世纪之后的英国才有行政法的专门研究。1947年英国首先通过了《王权诉讼法》，确立了对违法行政行为的国家赔偿责任②。随着科学的进步与发展，设立新的法律门类，建立新的法学理论构架是顺理成章的事情。再次、世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 甚至还有一分法，但世界的基本构架是三分（又称三维）的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的所有物质均由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态的“三态”形式表现的③；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的④…… 中国古代哲学家老子就认为“三生万物”，世界上的一切均是由“三”而产生⑤，即“三分”的形式所表现。事实证明，仅有私法（横向法）和公法（纵向法）二分法（又称二维）的法律理论构架，并不能解释全部法律现象。最近媒体披露了多起学位评审案件，被学校作出除名处分案件，或被所在单位开除等案件，起诉到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是：“这是单位内部的行为，不属法律调整。”然而，单位在对学生或职工作出上述处分时，又都声称“是依法进行”的。“依法处理”而又得不到法律的救济。这不正说明，法律还存在着“盲区”吗？据报载：2009年6月和10月，先后有武汉师范大学和重庆的在校大学生公然无视校规领取结婚证的报道。有人认为高校“限婚令”是违法的，必须修改⑥。若机械地理解凡事都必须“下位法”服从“上位法”。那么，在军队服役的新兵，凡到法定年龄的岂不也都可以结婚生孩子？照此理解，我们对晚婚的倡导岂不都是违法？所有的部门和地方的规章，校规、院规、党纪党规、单位内部的规定、社团内的章程等，岂不均无存在的合法地位？正如医-患关系有其自身的性质一样，学校的性质也决定了它的特殊性，决定了它必须比法律“管得更宽”，要求更高。否则，校园内不许抽烟、喝酒、穿奇装异服等规定，岂不也是违法？只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。 四、医疗权就是处置人体和生命的权利人有没有处置自己的身体和生命的权利？传统法学或是伦理观念均持否定态度。古今中外从来都将自杀视作反人伦的头等不道德行为。协助他人自杀更是一 种犯罪行为，甚至与杀人同罪。中国传统儒家道德认为：“身体肤发受之父母，不可毁伤。”然而，医术(医疗权)却正是处置人体与生命的权利。因此，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违法”或“任何医疗行为均不可为”的结论。这有以下例子可以证明：例一：在一般情形下，甲想自杀，请乙帮忙，并立下字据：“完全是我（甲）自愿的，与乙无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开，造成了甲的死亡。法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是由于“协助自杀协议”损害了一方当事人的最基本利益，故不受法律保护。 然而，在医疗领域中，医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的，只要未违反禁止性规定，即使治疗失败，造成了患者的死亡或残废的严重后果也不受法律追究。例二：从民法的观念讲：“胎儿只要离开了人体，有呼吸、心跳的就是人，就应当受法律保护”，但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的，尽管有许多晚期流产儿在脱离母体时往往是有呼吸、心跳的。例三：联体婴儿的手术往往要弃一保一，甚至在手术中造成联体的两人同时死亡，医生是不承担任何法律责任的。然而，若在非医疗领域中发生这种行为，则肯定构成谋杀。例四：厂规规定：凡是离开本厂或车间的都必须接受保安人员的人身搜查。若从民法的知情同意角度讲：工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意并成为该厂的员工，则可视为已经同意或自愿接受了这种厂规。但这是小道理，它被人身权（除法律有特别规定的外）是不允任何公权力或私权力侵犯的大道理管着的。所以，法律不予认可，工厂因此而应受到法律制裁。然。