bd体育bd体育1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。

　　黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。

　　市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。

　　对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。

　　从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。

　　从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。

　　比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。

　　在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。

　　比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分——适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verhältnismä bigkeit im engeren Sinne）： [2]

　　适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的——手段的关系上必须是适当的。 [3]这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。 [4]

　　必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。 [5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。 [6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。 [7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（ein Mittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen）。[8]在联邦判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。 [9]

　　针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则——即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，Lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。 [13]但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。 [14]

　　在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。” [15]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。” [16]

　　目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 [17]并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 [18]笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。

　　在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？ [19]也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。” [20]还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。 [21]

　　笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定， [22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。 三、法律原则与司法实践——比例原则在本案中的具体体现

　　在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……” [23]

　　我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。

　　在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑“外文书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……” [24]其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。 [25]

　　从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。

　　在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度bd体育。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。

　　过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则， [26]那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。 [27]要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。 [28]

　　可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准法律问答，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。 [29]

　　比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。

　　笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。

　　总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。 五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护

　　在本案中，另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书（在下文的列表中将有详细介绍），那么这些处罚决定之间到底是什么关系？它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触？进一步讲，行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则？这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面，笔者就将结合本案案情，围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。

　　众所周知，行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。 [30]所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对人来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 [31]

　　日本学者盐野宏认为，行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为，作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时，该行政行为具有不可变更力；行政厅不能作出与此相反的行为时，该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出，从广义上解释不可变更力时，包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时，从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。 [32]

　　从以上的论述我们不难看出，行政处罚行为作为行政行为的一种，必然也同样具有上述的四种效力，即是说，行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其作出的行政处罚，或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是，行政主体如果改变或重新作出行政处罚，也必须要基于法定理由和依照法定程序而为，不得随意改变。即是说，这里又涉及行政行为的撤销问题。

　　行政行为的撤销，是在其具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有：1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有：1、行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。 [33]我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力，但第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见，法律禁止对行政处罚行为作任意变更。

　　下面，我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。

　　处罚主要内容：限期补办手续；处理好四邻矛盾，出现问题自负；超建面积罚款处理；罚款额83580元。

　　处罚依据或理由：哈规土罚字（1994）第002号中，被处罚单位与建设单位不符。

　　处罚主要内容：将超层部分拆除2层半，保留3层；保留部分予以罚款，重新办理审批手续，补交各种税费。（此决定因同利公司向规划局申明不是建设单位，不接受处罚，致使该处罚无法执行。）

　　处罚依据或理由：工程违反了《城市规划法》第29条、第32条，和《黑龙江省实施办法》第23条。依据《城市规划法》第40条和《黑龙江省实施办法》第41条作出决定。

　　处罚主要内容：对临中央大街部分所建工程的处理：拆除地面5至9层，其余部分罚款保留，罚款192000元。对中央大街108号院内所建工程的处理：拆除地面8、9层，其余部分罚款保留，罚款182400元。

　　可以看出，在该案中，实际一共有三份行政处罚决定书，包括：（1994）第002号、（1995）第018号、（1996）第1号。其中，（1994）第002号行政处罚决定被哈规土（1995）第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。（1995）第018号行政处罚决定未能实际执行，因为“同利公司申明不是建设单位，不接受处罚”，这不禁让人觉得有些不可思议，因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为，倘若处罚决定的内容出现错误，也应当依法定程序予以纠正。而本案中，在（1995）第018号行政处罚决定没有下文之后，又出现了第三份行政处罚决定，即（1996）第1号行政处罚决定，则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢？应该说，从理论上讲，在（1995）第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下，规划局针对同一违法事实，又再次作出行政处罚决定，这在程序上存在着重大的瑕疵。

　　同时，笔者注意到，在一审法院的判决书中，法院认定：“……该决定（即（1995）第018号行政处罚决定）认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……” [34]但在法院的最后判决中，并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销，其判决内容直接针对的是（1996）第1号行政处罚决定。因此，在这里，（1995）第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定，而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。

　　总之，在本案中，就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实，同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定，其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”这一规定，一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定，包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等；另一方面，对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此，笔者建议，对于行政处罚的撤销、变更，相关法律应作出更为细致、全面的规定。

　　如前所述，本案中针对同一违法事实，先后出现了三份不同的行政处罚决定，这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题——“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则，它是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。 [35]该原则的例外包括：1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范，则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制；2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范，又违反相应的刑事或民事法律，则应承担相应的刑事、民事责任，也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为，对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。 [36]

　　在本案中，规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为，先后作出内容不同的三份行政处罚决定，且其中撤销、变更关系并不明确，比如“被遗忘了的”（1995）第018号处罚决定，这也在事实上有违“一事不再罚”原则。

　　目前，我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则，但其第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则，这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益，另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权，制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为，这也就最终保证了行政目标的顺利实现。

　　最后，我们来谈一谈公法上的另一个重要原则——信赖保护原则。德国联邦有时认为其直接出自法治国家原则，有时认为其出自基本权。 [37]该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则，如国家行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计之负担或丧失利益，且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务，此种行为，不得为之。 [38]信赖保护原则的适用有三个要件：信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护，首先要有一个令人民信赖的国家行为，即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”（Rechtsschein）。 [39]应当说，我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。 [40]因此，信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。

　　在本案中，规划局针对同一违法行为，一再作出内容不同的行政处罚决定，这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对（1995）第018号行政处罚决定的认定：“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足，处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……” [41]

　　事实上，规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为，“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用，笔者认为，今后有必要对其进行更深入的研究和探讨，甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定，以达到制约行政违法行为，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。 [42] [注 释]

　　作者于1999年底作为本案二审中的被上诉人的人参与了最高人民法院合议庭举行的开庭审理的全过程。本人提出的行政法上的比例原则应当得到遵守和切实运用等观点被合议庭采纳。此案成为我为北学硕士和法律硕士讲授的若干中国典型行政诉讼案例之一。对此案例作详细分析早已从2000年夏天开始，后因出国耽误了本文写作。今将此案所涉最具价值的行政法基本原则及其应用重新提出，旨在引起学术界的关注，也为判例研究者们提供相应的素材。此外，要感谢李凤英同学帮助收集、整理相关资料并与本文作者进行了多次讨论。

　　[1]详见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。同时可见最高人民法院网站政裁判文书。2000年6月最高人民法院首次通过其网站对外正式公布其判决的部分案例或其认为有一定研究价值而由地方法院判决的各类典型案件。本案是其通过网上对外的第一个行政诉讼案例。

　　[2] 见（台）谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）：《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页119—122。

　　德国学者毛雷尔在《行政法学总论》一书中指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”详见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页66，页106。

　　台湾地区学者吴庚在《行政法理论与实用》一书中指出，比例原则“应用范围甚为广泛，在理论上且被视为宪法位阶之法律原则，以‘法律保留’作为限制宪法上基本权利之准则者，一般皆以比例原则充当内在界限。……依德国通说，比例原则又有广狭两义之分，广义之比例原则包括适当性、必要性及衡量性三原则，而衡量性原则又称狭义之比例原则。适当性指行为应适合于目的之达成；必要性则谓行为不超越实现目的之必要程度，以及达成目的需采影响最轻微之手段；至衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具有合法性。上述三分法在概念上有重叠之处，故论者反对上述通说且主张比例原则应改称禁止过度原则。”详见吴庚：《行政法之理论与实用。（增订三版），（台）三民书局，1997年，页57。

　　日本学者盐野宏认为，比例原则属于特别适用于公权力、进而适用于进行一般行政活动的一般原理，其“是从行政法的一个领域即警察领域出发而发展起来的原则。”详见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页59—60。

　　[4] 见（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页240。

　　[8] BverfGE 7，377，(407)。盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则》，转引自谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页124。

　　[13] P.Lerche，aaO.S.19.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），参见注4，页249。

　　[15] 应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年，页457。

　　[16] 同上书，页475。 此外，《澳门行政程序法》（1994年）第五条“平等原则及适度原则”第2款中亦有类似规定。1999年台湾《行政程序法》第七条规定：“行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”

　　[17] 姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页41。

　　[18]（台） 陈新民：《行政法总论》，（台）三民书局1995年版，页62。

　　[19]（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页266—276。

　　[20] 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社，2000年，页38。

　　[21] 见王万华：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》第3辑，法律出版社，2000年8月。

　　[22] 在全国人工委行政立法研究组（由行政法学者和有关立法、执法以及司法审判部门的专家共同组成）自2001年12月提出的《行政程序法》（试拟稿框架）中，主张将比例原则与信赖保护原则等例入第一章总则之中。北京大学公法研究中心于2002年9月16—17日举行的“行政程序法研讨会”提交讨论的《行政程序法》（专家试拟稿）第11条规定了比例原则。即“行政机关或其他行政主体实施行政行为，应进行成本—效益分析，在各种可能采取的方案中，选择效益成本比率最大的方案；在各种可能采取的的方式中，选择既能实现行政行为的目的，又能最大限度减少行政相对人损害的方式。”由此可以看出，我国学术届正在作出的努力。特别值得一提的是，在2002年7月对外贸易经济合作部针对香港嘉利来（国际）集团有限公司不服北京市对外经济贸易委员会行政决定案作出的《行政复议决定书》（外经贸法函[2002]67号）中，也明确载明“本机关认为，行政机关每作出一项具体行政行为，都必须有明确的法律授权并基于充分的证据与确凿的事实，严格依照法定程序行使职权。为公共利益而实施的行为，应采取对个人权益造成限制或影响最小的措施”。从这些信息中我们不难看出学术届的努力，立法机关、行政执法部门乃至司法部门在此领域的实践与贡献。

　　[24] 见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。《中华人民共和国城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

　　《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第41条第1款规定：“未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，对城市规划有一定影响，尚可采取改正措施的，由县以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以工程造价百分之五至百分之七的罚款。”

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

　　[25] 黑龙江省高级人民法院对该案作出了如下判决：“……一、撤销哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分（即拆除中央大街临街建筑部分的5、6、7、8、9层，拆除面积2964m，罚款192000.00元；拆除中央大街院内建筑部分8、9层，拆除面积760m，罚款182400.00元）。二、维持哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分（即中央大街108号临街建筑地下1层、地上1、2、3、4层部分予以罚款保留；中央大街108号院内建筑地下一层，地面1、2、3、4、5、6、7层予以罚款保留）；三、变更哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道（上列所提柱距依哈尔滨市纺织建筑设计院1999年3月18日现场实测汇丰楼七至九曾平面图纸和规划局、汇丰公司现场认同立面图为准）。对该违法建筑罚款398480元。……”详见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。

　　[27] 罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页209。

　　[29] 同注2，（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页208，页238—239。

　　[30] 见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页112—114。

　　姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页154—157。

　　[32] （日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页100，页111。

　　[36] 见王翔：《论行政处罚的“一事不再罚”原则》，载于《法学与实践》，1996年第6期。

　　[37] （台）林国彬：《论行政自我拘束原则》，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，参见注2，页253。

　　[38] （台）林锡尧：《行政法要义》1991年初版，页42。转引自林国彬：《论行政自我拘束原则》，参见上注。

　　内容提要: 当前我国法律的统一适用要求搁置是否应当建立、引入判例制度的争端，而将判例作为司法解释的主要形式，从而确认判例在司法审判中的拘束力，以有力促进法律的统一适用。这不仅技术上可行而且具有立法依据，同时亦有其他大陆法系国家和地区的做法可资借鉴。对案例或判例形成问题，可以从体系bd体育、冲突规范、形成程序、程序等具体问题提出讨论方案。

　　就法律技术层面而言，统一适用的法律和法律的统一适用是任何法治国家的必要前提。统一适用的法律和法律的统一适用是完全不同性质或不同层面的两个问题：前者属于立法，而后者属于司法。在司法层面上谈法律的统一适用，其核心问题就是司法解释。我国的司法解释对我国法制的发展可谓贡献斐然，但是国人对司法解释的批评却不绝于耳。因为我国司法正在陷入一个“解释不足再解释再不足”的怪圈。学者们和各级法院法官在抱怨审判依据不足的同时，又谴责最高法院的司法解释侵犯立法权。

　　本文认为，摆脱这一怪圈的方法就是重新定义司法解释和判例制度。判例或曰案例在我国司法判决中的地位问题困扰国人良久，近两年，随着最高人民法院“二五”改革纲要对法律统一适用的强调，案例的地位问题再度被凸现出来。

　　自我国最高人民法院1985年5月开始公布指导性案例以来，至今已愈20多年。但是截至2005年，最高人民法院以《公报》形式公布的案例仅500多例[1]，而最高人民法院迄今仍然有效的司法解释却多达1256件[2]。最高人民法院起初经由最高人民法院审判委员会的讨论通过公布案例，① 公布这些案例有两个目的，一是对外介绍人民法院依法审理具体案件的情况，二是指导全国各级人民法院的审判工作。[3] 但就实际情况而言，第二个目的恐怕才是最高院公布案例的初衷。因为我国判决并不保密，获取法院判决文书的途径很多，因而通过《最高人民法院公报》来了解司法审判情况未免过于局限；再者，全国法院每年审判的案件多达八百万件[4]，裁判文书的数量也绝不会少于这个数字，因此，仅仅通过精心挑选的少数案例了解中国的司法审判无异于盲人摸象，未必是最可靠的方式。所以，公布案例的直接目的或主要作用，应该说就是希望这些案例能够切实指导今后的司法审判工作。

　　但无论经正式公布的指导性案例，还是非经正式公布的一般性案例，只要不具有拘束力，就不必须被遵循。案例“不是法律，也不是司法解释，又不具有约束力，它自然不会被列入法官们学习和培训的计划之内，有多少法官能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些案例是值得怀疑的。现今的状况是这些案例实际上成为法官想遵照就会被遵照而不想遵照就不会被遵照；所谓指导由于实际上带有太大的弹性，结果就成为被指导者的主观随意性，任其取舍。一个案例如果要真正被遵守必须具备两个条件：一是法官对该案例的知晓和熟悉；二是该案例可以成为二审法院维持、变更或撤销一审裁判的根据或理由。一句话就是这些案例具有拘束力。”[5] 351

　　但是最高院所公布的案例并无拘束力，所以各级法院法官只遵循那些对案件处理有直接影响力和直接拘束力的规定，唯有此才最具权威、无可辩驳。而那些仅供参考的案例既不能在裁判文书中引用，也不能作为判决依据；即使当法律或有拘束力的司法解释不能为案件处理提供解答时，法官也不一定会参考这些不具拘束力的公布案例，而是更倾向于从法学著述中获得解答。“大陆法系法官碰到法律上没有明文规定时，很可能是法学家的观点而不是判例。碰到法律难题，也是先寻找权威法学家的论述，而非以前的判决。”[6] 5-6这其中除了法律传统及运用法学著述比运用判例的区别技术更为简单明确之外，恐怕法学家知名度甚高其观点影响更为深远也是原因之一。上述情形显然完全背离最高人民法院公布指导性案例的初衷。

　　值得注意的是，虽然多年来大家都在争论能否建立或引入判例制度，但从未有人否定判例或有拘束力的案例将在中国可能产生的积极影响和作用。大家的共识是：有拘束力的判例会对我国的司法审判发挥巨大作用。而分歧仅在于：在我国这样的成文法国家，判例能否取得拘束力，判例这种形式的法律渊源是否能够存在？

　　若一旦对此做出肯定回答，那么接踵而来的问题就是：我国宪法并未确定我国是判例法国家，我国法律也未规定判例具有约束力，如果承认判例的拘束力地位，是否有司法权篡夺立法权之嫌疑？是否违法甚至违宪？主流学说认为，我国宪法规定国家立法权和审判权分别由立法机关和审判机关行使，故人民法院在具体案件的裁判过程中，必须严格执行法律的规定，而不能违背法律，更不能以任何方式超越自身权限另行创设法律规范；最高人民法院的指导性案例不是司法解释。“在性质上，《公报》案例虽然属于最高人民法院认可的案例，但只具有参考、借鉴的作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的约束力，不能作为审理同类型其他案件的依据；而司法解释是最高人民法院依照法律授权对审判活动中的法律适用问题的具体说明和解释，是我国法律的重要补充形式，具有法律的效力，可以在裁判文书中直接援引，作为人民法院裁判案件的法律依据。”[3] 正因为如此，尽管我们热切的希望案例能够被遵守而非仅仅被尊重，但是我们却不得不一再谦恭地表示，公布案例仅仅试图为司法审判提供参考或指导。甚至于我们对“判例”这个泊来词的使用都小心翼翼，在很多正式场景中我们宁愿称其为案例而非判例，宁愿称其为指导性案例而非拘束性判例。

　　普通法系国家的case一词并不区分所谓“判例”和“案例”。“判例”即判决的案例或案件，先例拘束力就是指上级法院的先例对下级法院的判决具有拘束力，本院的先例对本院以后的判决具有拘束力。根本不存在上级法院的先例或下级法院的先例就是判例，而下级法院的判决或本级法院的后例就是案例的问题。然而我国是成文法体系，无论在理论上、立法上抑或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在，故当然不承认我国存在普通法国家那样具有拘束力的判例，并且不允许将判决实例称之为判例。所以在我国，案例特指法院判决的案件实例，而判例特指西方国家(尤指普通法)法院有拘束力的案例，以试图表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”对司法判决具有拘束力，从而与普通法国家具有拘束力的判例相区别。

　　但是，问题的本质绝非“判例”具有拘束力，而“案例”就当然地没有拘束力，因为这不过是文字游戏。问题在于：一方面我们希望经过法定挑选程序选择的案例能够被普遍遵从，另一方面我们又不敢大胆宣称这些案例必须得到遵从，自欺欺人地以为这样就不会违法或违宪。个中缘由，恐怕皆在于我们陷入了这样一个误区：以为判例就是立法、法官造法，而这在成文法国家是绝不能容忍的。矛盾的是，我们敢于创制出成百上千个无论从形式到内容都毫不比立法逊色的司法解释，却竟然不敢宣告经过最高人民法院公布的案例具有拘束力！

　　本文所关注者并非我国能否建立或引入判例制度这样的应然性问题，而是实际的司法审判需求：不但最高法院，近年来一些高级法院、中级法院甚至基层法院都纷纷通过一定的形式筛选并公布所谓的参阅案例。② 这说明，我国司法审判亟需统一而具有拘束力的判例体系。“是否引入判例法，关键在于我国法制建设对其有无要求，以及他对我国的制度创新有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条，也不在于某种操作技巧的不具备。”[7] 10

　　当然，呼吁判例体系并不意味着否定指导性案例。相反，笔者认为我国需要多层级不同效力的案例指导制度。因为我国各地的人口、民族结构、风俗、自然条件和经济状况非常不平衡，所以统一的法律不可能完全覆盖各地各类的不同情况。故以一定地域的司法管辖区域为单位由地方法院公布指导性案例作为国家法律和最高人民法院公布的具有拘束性判例的补充十分必要。

　　一种似乎广为接受的观点是：我国的司法案例若要取得拘束力，就必须建立或引入判例制度，而要建立或引入判例制度，就一定要修改现行法律或经立法机关授权。[3] 而笔者认为，即便完全不修改现行立法，最高人民法院公布的案例也可以具有拘束力。

　　实践证明，通过建立或引入一种新的司法制度以确立判例的拘束力，从而在我国建立判例制度并不现实。固有的司法观念以及与国体一样敏感的法律体制，并不允许我们在这个问题上有太多创新，特别是与判例法国家走得更近的创新。既然我们对判决实例应当在我国取得拘束力这一点上达成共识，我们就不应当仅仅将建立或引进判例制度作为唯一途径。笔者认为，将判例纳入司法解释的范畴，是实现法律在司法审判中获得统一适用的合法且切实可行的有效途径。

　　审判组织或法官解释法律是法律适用所必需的手段。应该说，有效的法律解释权是审判权的附属权力，也是审判组织和法官的当然权力。很多国家并不需要法律另外对此予以规定。而在我国，1955年6月23日全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》明确确认了最高人民法院的法律解释权：“凡审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会解释。”1979年颁布的《中华人民共和国法院组织法》也有类似规定。1981年6月10日全国人大常委会又颁布《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题法律案例，由最高人民法院解释。”

　　何谓“审判过程中”？何谓“具体应用”？似乎明确又不甚明确，究竟是指“某一个具体案件的审判活动过程中”遇到的法律具体应用问题，还是指“整个宏观的审判活动过程中”遇到的法律具体应用问题？是指一个特定案件的具体应用法律还是指某类案件具体应用法律？若是前者，任何一个法官或审判组织都已在现实地行使着这种权力，这个规定纯属多余；否则就是旨在限制或排除最高人民法院以外的审判组织或法官在审判活动过程中的法律解释权，这实际上就等于剥夺了法官适用法律的权力，显然不符合立法者本意。若是后者，是否意味着赋予最高人民法院脱离特定案件和具体审判活动进行抽象解释法律的权力？分析这些年各个方面(包括来自立法机关的某些声音)对最高人民法院的抽象司法解释的各种非议，并不能当然得出此结论，所以我们可以大胆推定：或许立法者就是明确授权最高人民法院可以在审判活动中，针对具体案件以判例的形式解释法律！然而，恰恰司法者自己忽略了这一点，按自己当时的需求理所当然地理解上述规定，却排除了其他理解，以至误入迷途，至今尚未走出这个死胡同。也正是因为这种片面而机械的认识，导致上述规定在为最高人民法院解释法律提供立法依据的同时，也为最高人民法院司法解释的扩张甚至变异埋下了隐患。

　　可以说，我国最高人民法院的司法解释自诞生之日起就开始遭受非议。近年来随着司法解释数量的增多、作用的突显以及法治理念的不断强化，非议大有与日俱增之势。现阶段我国的司法解释以抽象解释为主要形式。抽象解释是指作出解释不是在法律适用过程中，也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统而具有规范性的司法解释。抽象解释目前在我国最受非议，被指责为超越司法解释权的“司法立法”。“司法解释的内容是近年来遭受非难最多的一个方面，焦点则是针对司法解释超越司法权从而侵犯立法权的问题。”[5] 228这一类司法解释本不应成为我国司法解释的主流，但它的形成确有其历史原因：一是建国以后较长一个时期，我国各级人民法院基本上是在无法可循的状况下运作审判活动的，所以极为依赖最高人民法院所的各种通知、意见、办法、试行的规范性司法文件以为审判依据。二是上世纪80年代以来，虽然立法步伐有所加快，但由于我国社会的政治和经济处于急剧的变革时期，立法的滞后和经验不足显得比较突出，司法实践客观要求以抽象的司法解释形式弥补立法之不足。

　　应该说，随着我国法制建设的不断改革和完善，抽象司法解释应当而且必将逐渐减少直到完全被取消，代之以在法律适用过程中针对具体案件的法律适用的解释。而这种解释的最好形式应当是判例解释。判例被认为不仅是具有司法拘束力的法律渊源或准法律渊源，而且这种拘束力被视为司法附属的或当然的权力，并不一定需要明确的法律规定或授权。从最简单的道理来讲，上级法院有权撤销下级法院的判决，如果下级法院法官毫不理会上级法院的判决，就有可能承担判决被上级法院撤销的风险，这种状况无论如何不会为下级法院法官所乐见。因此，下级法院法官遵循上级法院的判决可谓顺理成章。

　　当然，现阶段完全以判例解释取代抽象司法解释的条件还不完全成熟，保留抽象的司法解释完全必要。但我们也并不能以此为由拒绝判例解释，而应当以抽象司法解释与判例解释共存的方式bd体育，逐步实现此消彼长，以实现从完全抽象解释逐步向主要或完全是判例解释的过渡。

　　完全实现以判例解释法律，对于法律的统一适用作用巨大。因为不同法院甚至同一法院的不同法官对同一法律的理解和解释都有可能不同，从而导致同案不同判。所以，为了避免因对法律的理解和解释不同导致法律适用的不统一，与其通过个案改判的方式解决下级法院法官对法律的理解和解释问题，不如通过公布统一的具有拘束力的判例一并解决问题，不但能更好的统一法律适用问题，而且还可以降低司法成本。

　　放眼世界，即使在大陆法系成文法国家，判例地位也日益凸显，德国、希腊、意大利、瑞士、瑞典诸国都不同程度地将判例当作法律渊源或准法律渊源，使其成为司法判决的依据。“判例虽然是英美法系法律的主要渊源并因此而号称判例法作为法系划分的一个标准，但判例绝非英美法系所独有，在大陆法国家也同样存在着判例并在司法实践中发挥着重要作用。”[5] 332《德国民法典》能够历经百余年而无需整体性的大修改，判例可谓功不可没。德国学者指出：《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适用于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果，《德国民法典》其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单独阅读中简单的领悟现行实际法律。[8] 175，280一个世纪以来，大陆法系的判例汇编日益完善，今天在罗马日耳曼法系的很多国家都有官方汇编，如法国、德国、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等国家。[9] 131-132我国台湾地区“宪法”中并无判例的规定，但台湾“最高法院”公布的判例对下级法院是具有拘束力的，而且，判例的变更也有严格的程序。依台湾“法院组织法”第57条、第25条规定，“最高法院之裁判，其所持法律上之见解，认为有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民刑事总会议决议后，报请司法院审查。”“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或其他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。”[10] 在我国澳门，为统一法律之适用，每年也都会精心挑选一些案例，汇编成《司法见解》，这些司法见解即是有司法拘束力的法律渊源。在瑞典、荷兰等大陆法系国家的情形也大致如此。

　　所以，判例解释应当成为最高人民法院和各终审法院最主要的司法解释形式。在当前国内尚不具备完全取消规范性抽象司法解释的条件下，我们应该逐步着手尝试并积极实践判例解释这一司法解释的新形式。

　　第一，我国案例或判例式的司法解释的体系。在我国，用案例或判例的方式解释法律可以设计的两个层次：一是最高人民法院判例，对全国各级法院判决具有拘束力；二是各终审法院公布案例，对本院及其下级法院判决具有拘束力。

　　第二，冲突规范。(1)案例对法律的解释不得与判例的解释相冲突。(2)下级法院指导性案例对法律的解释不得与上级法院指导性案例的解释相冲突；本院后例对法律的解释不得与本院先例的解释相冲突。(3)上级法院认为下级法院的指导性案例对法律的解释不当时可以宣布撤销；任何法院认为本院先例对法律的解释不当时可以宣布撤销。

　　第三，案例或判例的形成程序。(1)指导性案例应报上一级法院备案；各终审法院对本院终审的新类型和复杂疑难案件凡遇需要补充法律漏洞的法律解释问题，经本院审判委员会讨论后可逐级报送上级法院作为指导性案例或判例的备选案例。(2)最高人民法院和各高级法院设立指导性案例审查办公室专司备案案例审查工作。(3)备案审查办公室对备案案例应逐件审查并提出审查意见，凡认为备案案例解释法律不当需要撤销的应提交本院审判委员会讨论认可。

　　第四，案例与判例的程序。最高人民法院或上级法院在选定判例或备案指导性案例前可以直接调卷审查该案件，凡被选定的判例或指导性案例，经统一编号并或公布，对全国法院或一定司法辖区的判决具有拘束力，在司法判决中可以引用，也可以成为上级法院变更或撤销案件的理由。

　　第五，案例或判例的编撰。(1)判例与指导性案例通过汇编进行整理编纂，其中判例汇编由最高人民法院实施，指导性案例汇编由高级人民法院实施，判例和案例的编纂一般应三年进行一次。(2)判例或指导性案例的制作形式可参考我国台湾地区判例的制作形式。

　　第六，案例或判例的追溯力。生效案件的判决被选定为判例或指导性案例后并不当然导致已生效原判案件的再审，也不得以该判例或指导性案例对法律的解释作为再审的理由。

　　①1985年至1990年公报都注明“本公报公布的案例经过最高人民法院审判委员会讨论通过”。

　　②如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行)》(津高法民二[2002]7号)；江苏省高级人民法院《关于建立典型案例制度加强案例指导工作的意见》(苏高法[2003]174号)；郑州市中原区法院的先例判决制度；等等。

　　[2]最高人民法院司法解释与请示答复全书[M]. 北京：中国法制出版社，2005.

　　[3]龚稼立. 《最高人民法院公报》的指导性案例[A]. 北京：中国司法解释与外国判例制度国际研讨会论文[C]，2005-04.

　　[6]潘荣伟. 大陆法系的司法判例及其启示[N]. 判例与研究. 1998-03.

　　[7]谢晖. 经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[N]. 判例与研究. 2000-04.

　　[9][法]勒内达维德. 当代主要法律体系[M]. 漆竹生译，上海：上海译文出版。