bd体育bd体育bd体育内容提要: 当前我国法律的统一适用要求搁置是否应当建立、引入判例制度的争端，而将判例作为司法解释的主要形式，从而确认判例在司法审判中的拘束力，以有力促进法律的统一适用。这不仅技术上可行而且具有立法依据，同时亦有其他大陆法系国家和地区的做法可资借鉴。对案例或判例形成问题，可以从体系、冲突规范、形成程序、程序等具体问题提出讨论方案。
就法律技术层面而言，统一适用的法律和法律的统一适用是任何法治国家的必要前提。统一适用的法律和法律的统一适用是完全不同性质或不同层面的两个问题：前者属于立法，而后者属于司法。在司法层面上谈法律的统一适用，其核心问题就是司法解释。我国的司法解释对我国法制的发展可谓贡献斐然，但是国人对司法解释的批评却不绝于耳。因为我国司法正在陷入一个解释不足再解释再不足;的怪圈。学者们和各级法院法官在抱怨审判依据不足的同时，又谴责最高法院的司法解释侵犯立法权。
本文认为，摆脱这一怪圈的方法就是重新定义司法解释和判例制度。判例或曰案例在我国司法判决中的地位问题困扰国人良久，近两年，随着最高人民法院二五;改革纲要对法律统一适用的强调，案例的地位问题再度被凸现出来。
自我国最高人民法院1985年5月开始公布指导性案例以来，至今已愈20多年。但是截至2005年，最高人民法院以《公报》形式公布的案例仅500多例[1]，而最高人民法院迄今仍然有效的司法解释却多达1256件[2]。最高人民法院起初经由最高人民法院审判委员会的讨论通过公布案例，① 公布这些案例有两个目的，一是对外介绍人民法院依法审理具体案件的情况，二是指导全国各级人民法院的审判工作。[3] 但就实际情况而言，第二个目的恐怕才是最高院公布案例的初衷。因为我国判决并不保密，获取法院判决文书的途径很多，因而通过《最高人民法院公报》来了解司法审判情况未免过于局限；再者，全国法院每年审判的案件多达八百万件[4]，裁判文书的数量也绝不会少于这个数字，因此，仅仅通过精心挑选的少数案例了解中国的司法审判无异于盲人摸象，未必是最可靠的方式。所以，公布案例的直接目的或主要作用，应该说就是希望这些案例能够切实指导今后的司法审判工作。
但无论经正式公布的指导性案例，还是非经正式公布的一般性案例，只要不具有拘束力，就不必须被遵循。案例不是法律，也不是司法解释，又不具有约束力，它自然不会被列入法官们学习和培训的计划之内，有多少法官能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些案例是值得怀疑的。现今的状况是这些案例实际上成为法官想遵照就会被遵照而不想遵照就不会被遵照；所谓指导由于实际上带有太大的弹性，结果就成为被指导者的主观随意性，任其取舍。一个案例如果要真正被遵守必须具备两个条件：一是法官对该案例的知晓和熟悉；二是该案例可以成为二审法院维持、变更或撤销一审裁判的根据或理由。一句话就是这些案例具有拘束力。;[5] 351
但是最高院所公布的案例并无拘束力，所以各级法院法官只遵循那些对案件处理有直接影响力和直接拘束力的规定，唯有此才最具权威、无可辩驳。而那些仅供参考的案例既不能在裁判文书中引用，也不能作为判决依据；即使当法律或有拘束力的司法解释不能为案件处理提供解答时，法官也不一定会参考这些不具拘束力的公布案例，而是更倾向于从法学著述中获得解答。大陆法系法官碰到法律上没有明文规定时，很可能是法学家的观点而不是判例。碰到法律难题，也是先寻找权威法学家的论述，而非以前的判决。;[6] 5-6这其中除了法律传统及运用法学著述比运用判例的区别技术更为简单明确之外，恐怕法学家知名度甚高其观点影响更为深远也是原因之一。上述情形显然完全背离最高人民法院公布指导性案例的初衷。
值得注意的是，虽然多年来大家都在争论能否建立或引入判例制度，但从未有人否定判例或有拘束力的案例将在中国可能产生的积极影响和作用。大家的共识是：有拘束力的判例会对我国的司法审判发挥巨大作用。而分歧仅在于：在我国这样的成文法国家，判例能否取得拘束力，判例这种形式的法律渊源是否能够存在？
若一旦对此做出肯定回答，那么接踵而来的问题就是：我国宪法并未确定我国是判例法国家，我国法律也未规定判例具有约束力，如果承认判例的拘束力地位，是否有司法权篡夺立法权之嫌疑？是否违法甚至违宪？主流学说认为，我国宪法规定国家立法权和审判权分别由立法机关和审判机关行使，故人民法院在具体案件的裁判过程中，必须严格执行法律的规定，而不能违背法律，更不能以任何方式超越自身权限另行创设法律规范；最高人民法院的指导性案例不是司法解释。在性质上，《公报》案例虽然属于最高人民法院认可的案例，但只具有参考、借鉴的作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的约束力，不能作为审理同类型其他案件的依据；而司法解释是最高人民法院依照法律授权对审判活动中的法律适用问题的具体说明和解释，是我国法律的重要补充形式，具有法律的效力，可以在裁判文书中直接援引，作为人民法院裁判案件的法律依据。;[3] 正因为如此，尽管我们热切的希望案例能够被遵守而非仅仅被尊重，但是我们却不得不一再谦恭地表示，公布案例仅仅试图为司法审判提供参考或指导。甚至于我们对判例;这个泊来词的使用都小心翼翼，在很多正式场景中我们宁愿称其为案例而非判例，宁愿称其为指导性案例而非拘束性判例。
普通法系国家的case一词并不区分所谓判例;和案例;。判例;即判决的案例或案件，先例拘束力就是指上级法院的先例对下级法院的判决具有拘束力，本院的先例对本院以后的判决具有拘束力。根本不存在上级法院的先例或下级法院的先例就是判例，而下级法院的判决或本级法院的后例就是案例的问题。然而我国是成文法体系，无论在理论上、立法上抑或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在，故当然不承认我国存在普通法国家那样具有拘束力的判例，并且不允许将判决实例称之为判例。所以在我国，案例特指法院判决的案件实例，而判例特指西方国家(尤指普通法)法院有拘束力的案例，以试图表明案例;对司法判决不具拘束力而判例;对司法判决具有拘束力，从而与普通法国家具有拘束力的判例相区别。
但是，问题的本质绝非判例;具有拘束力，而案例;就当然地没有拘束力，因为这不过是文字游戏。问题在于：一方面我们希望经过法定挑选程序选择的案例能够被普遍遵从，另一方面我们又不敢大胆宣称这些案例必须得到遵从，自欺欺人地以为这样就不会违法或违宪。个中缘由，恐怕皆在于我们陷入了这样一个误区：以为判例就是立法、法官造法，而这在成文法国家是绝不能容忍的。矛盾的是，我们敢于创制出成百上千个无论从形式到内容都毫不比立法逊色的司法解释，却竟然不敢宣告经过最高人民法院公布的案例具有拘束力！
本文所关注者并非我国能否建立或引入判例制度这样的应然性问题，而是实际的司法审判需求：不但最高法院，近年来一些高级法院、中级法院甚至基层法院都纷纷通过一定的形式筛选并公布所谓的参阅案例。② 这说明，我国司法审判亟需统一而具有拘束力的判例体系。是否引入判例法，关键在于我国法制建设对其有无要求，以及他对我国的制度创新有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条，也不在于某种操作技巧的不具备。;[7] 10
当然，呼吁判例体系并不意味着否定指导性案例。相反，笔者认为我国需要多层级不同效力的案例指导制度。因为我国各地的人口、民族结构、风俗、自然条件和经济状况非常不平衡，所以统一的法律不可能完全覆盖各地各类的不同情况。故以一定地域的司法管辖区域为单位由地方法院公布指导性案例作为国家法律和最高人民法院公布的具有拘束性判例的补充十分必要。
一种似乎广为接受的观点是：我国的司法案例若要取得拘束力，就必须建立或引入判例制度，而要建立或引入判例制度，就一定要修改现行法律或经立法机关授权。[3] 而笔者认为，即便完全不修改现行立法，最高人民法院公布的案例也可以具有拘束力。
实践证明，通过建立或引入一种新的司法制度以确立判例的拘束力，从而在我国建立判例制度并不现实。固有的司法观念以及与国体一样敏感的法律体制，并不允许我们在这个问题上有太多创新，特别是与判例法国家走得更近的创新。既然我们对判决实例应当在我国取得拘束力这一点上达成共识，我们就不应当仅仅将建立或引进判例制度作为唯一途径。笔者认为，将判例纳入司法解释的范畴，是实现法律在司法审判中获得统一适用的合法且切实可行的有效途径。
审判组织或法官解释法律是法律适用所必需的手段。应该说，有效的法律解释权是审判权的附属权力，也是审判组织和法官的当然权力。很多国家并不需要法律另外对此予以规定。而在我国，1955年6月23日全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》明确确认了最高人民法院的法律解释权：凡审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会解释。;1979年颁布的《中华人民共和国法院组织法》也有类似规定。1981年6月10日全国人大常委会又颁布《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院解释。;
何谓审判过程中;？何谓具体应用;？似乎明确又不甚明确，究竟是指某一个具体案件的审判活动过程中;遇到的法律具体应用问题，还是指整个宏观的审判活动过程中;遇到的法律具体应用问题？是指一个特定案件的具体应用法律还是指某类案件具体应用法律？若是前者，任何一个法官或审判组织都已在现实地行使着这种权力，这个规定纯属多余；否则就是旨在限制或排除最高人民法院以外的审判组织或法官在审判活动过程中的法律解释权，这实际上就等于剥夺了法官适用法律的权力，显然不符合立法者本意。若是后者，是否意味着赋予最高人民法院脱离特定案件和具体审判活动进行抽象解释法律的权力？分析这些年各个方面(包括来自立法机关的某些声音)对最高人民法院的抽象司法解释的各种非议，并不能当然得出此结论，所以我们可以大胆推定：或许立法者就是明确授权最高人民法院可以在审判活动中，针对具体案件以判例的形式解释法律！然而，恰恰司法者自己忽略了这一点，按自己当时的需求理所当然地理解上述规定，却排除了其他理解，以至误入迷途，至今尚未走出这个死胡同。也正是因为这种片面而机械的认识，导致上述规定在为最高人民法院解释法律提供立法依据的同时，也为最高人民法院司法解释的扩张甚至变异埋下了隐患。
可以说，我国最高人民法院的司法解释自诞生之日起就开始遭受非议。近年来随着司法解释数量的增多、作用的突显以及法治理念的不断强化，非议大有与日俱增之势。现阶段我国的司法解释以抽象解释为主要形式。抽象解释是指作出解释不是在法律适用过程中，也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统而具有规范性的司法解释。抽象解释目前在我国最受非议，被指责为超越司法解释权的司法立法;。司法解释的内容是近年来遭受非难最多的一个方面，焦点则是针对司法解释超越司法权从而侵犯立法权的问题。;[5] 228这一类司法解释本不应成为我国司法解释的主流，但它的形成确有其历史原因：一是建国以后较长一个时期，我国各级人民法院基本上是在无法可循的状况下运作审判活动的，所以极为依赖最高人民法院所的各种通知、意见、办法、试行的规范性司法文件以为审判依据。二是上世纪80年代以来，虽然立法步伐有所加快，但由于我国社会的政治和经济处于急剧的变革时期，立法的滞后和经验不足显得比较突出，司法实践客观要求以抽象的司法解释形式弥补立法之不足。
应该说，随着我国法制建设的不断改革和完善，抽象司法解释应当而且必将逐渐减少直到完全被取消，代之以在法律适用过程中针对具体案件的法律适用的解释。而这种解释的最好形式应当是判例解释。判例被认为不仅是具有司法拘束力的法律渊源或准法律渊源，而且这种拘束力被视为司法附属的或当然的权力，并不一定需要明确的法律规定或授权。从最简单的道理来讲，上级法院有权撤销下级法院的判决，如果下级法院法官毫不理会上级法院的判决，就有可能承担判决被上级法院撤销的风险，这种状况无论如何不会为下级法院法官所乐见。因此，下级法院法官遵循上级法院的判决可谓顺理成章。
当然，现阶段完全以判例解释取代抽象司法解释的条件还不完全成熟，保留抽象的司法解释完全必要。但我们也并不能以此为由拒绝判例解释，而应当以抽象司法解释与判例解释共存的方式，逐步实现此消彼长，以实现从完全抽象解释逐步向主要或完全是判例解释的过渡。
完全实现以判例解释法律，对于法律的统一适用作用巨大。因为不同法院甚至同一法院的不同法官对同一法律的理解和解释都有可能不同，从而导致同案不同判。所以，为了避免因对法律的理解和解释不同导致法律适用的不统一，与其通过个案改判的方式解决下级法院法官对法律的理解和解释问题，不如通过公布统一的具有拘束力的判例一并解决问题，不但能更好的统一法律适用问题，而且还可以降低司法成本。
放眼世界，即使在大陆法系成文法国家，判例地位也日益凸显，德国、希腊、意大利、瑞士、瑞典诸国都不同程度地将判例当作法律渊源或准法律渊源，使其成为司法判决的依据。判例虽然是英美法系法律的主要渊源并因此而号称判例法作为法系划分的一个标准，但判例绝非英美法系所独有，在大陆法国家也同样存在着判例并在司法实践中发挥着重要作用。;[5] 332《德国民法典》能够历经百余年而无需整体性的大修改，判例可谓功不可没。德国学者指出：《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳，这些判例在使民法典内容适用于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果，《德国民法典》其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单独阅读中简单的领悟现行实际法律。[8] 175，280一个世纪以来，大陆法系的判例汇编日益完善，今天在罗马日耳曼法系的很多国家都有官方汇编，如法国、德国、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等国家。[9] 131-132我国台湾地区宪法;中并无判例的规定，但台湾最高法院;公布的判例对下级法院是具有拘束力的，而且，判例的变更也有严格的程序。依台湾法院组织法;第57条、第25条规定，最高法院之裁判，其所持法律上之见解，认为有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民刑事总会议决议后，报请司法院审查。;最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或其他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。;[10] 在我国澳门，为统一法律之适用，每年也都会精心挑选一些案例，汇编成《司法见解》，这些司法见解即是有司法拘束力的法律渊源。在瑞典、荷兰等大陆法系国家的情形也大致如此。
所以，判例解释应当成为最高人民法院和各终审法院最主要的司法解释形式。在当前国内尚不具备完全取消规范性抽象司法解释的条件下，我们应该逐步着手尝试并积极实践判例解释这一司法解释的新形式。
第一，我国案例或判例式的司法解释的体系。在我国，用案例或判例的方式解释法律可以设计的两个层次：一是最高人民法院判例，对全国各级法院判决具有拘束力；二是各终审法院公布案例，对本院及其下级法院判决具有拘束力。
第二，冲突规范。(1)案例对法律的解释不得与判例的解释相冲突。(2)下级法院指导性案例对法律的解释不得与上级法院指导性案例的解释相冲突；本院后例对法律的解释不得与本院先例的解释相冲突。(3)上级法院认为下级法院的指导性案例对法律的解释不当时可以宣布撤销；任何法院认为本院先例对法律的解释不当时可以宣布撤销。
第三，案例或判例的形成程序。(1)指导性案例应报上一级法院备案；各终审法院对本院终审的新类型和复杂疑难案件凡遇需要补充法律漏洞的法律解释问题，经本院审判委员会讨论后可逐级报送上级法院作为指导性案例或判例的备选案例。(2)最高人民法院和各高级法院设立指导性案例审查办公室专司备案案例审查工作。(3)备案审查办公室对备案案例应逐件审查并提出审查意见，凡认为备案案例解释法律不当需要撤销的应提交本院审判委员会讨论认可。
第四，案例与判例的程序。最高人民法院或上级法院在选定判例或备案指导性案例前可以直接调卷审查该案件，凡被选定的判例或指导性案例，经统一编号并或公布，对全国法院或一定司法辖区的判决具有拘束力，在司法判决中可以引用，也可以成为上级法院变更或撤销案件的理由。
第五，案例或判例的编撰。(1)判例与指导性案例通过汇编进行整理编纂，其中判例汇编由最高人民法院实施，指导性案例汇编由高级人民法院实施，判例和案例的编纂一般应三年进行一次。(2)判例或指导性案例的制作形式可参考我国台湾地区判例的制作形式。
第六，案例或判例的追溯力。生效案件的判决被选定为判例或指导性案例后并不当然导致已生效原判案件的再审，也不得以该判例或指导性案例对法律的解释作为再审的理由。
①1985年至1990年公报都注明本公报公布的案例经过最高人民法院审判委员会讨论通过;。
②如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行)》(津高法民二[2002]7号)；江苏省高级人民法院《关于建立典型案例制度加强案例指导工作的意见》(苏高法[2003]174号)；郑州市中原区法院的先例判决制度；等等。
[1]最高法院将进一步公开重要司法活动信息[J/OB]、 人民网、 2005-05-25、
[2]最高人民法院司法解释与请示答复全书[M]、 北京：中国法制出版社，2005、
[3]龚稼立、 《最高人民法院公报》的指导性案例[A]、 北京：中国司法解释与外国判例制度国际研讨会论文[C]，2005-04、
[6]潘荣伟、 大陆法系的司法判例及其启示[N]、 判例与研究、 1998-03、
[7]谢晖、 经验哲学之兴衰与中国判例法的命运[N]、 判例与研究、 2000-04、
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[9][法]勒内&达维德、 当代主要法律体系[M]、 漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984、
我国历史上就有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”（即选择合适的先例来断案）的判例法。从秦开始，就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝奉行“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。而在唐朝，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝出现了“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明朝、清朝律例并行，实行“有例则不用律”。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例应有3900多件。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例，甚至还援引北洋政府大理院的判例。中华人民共和国建立初期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策（民事、刑事等方面的政策）进行。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。改革开放以后，为了弥补成文法的不足，最高人民法院已在适用判例方面作了一些有益的尝试，并取得了较好的效果，其主办的《最高人民法院公报》登载的案例都是最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，是人民法院经验的总结，具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点。虽然对这些案例并未要求强制遵守，但作为权威审判，事实上都得到了下级法院的普遍遵守，对全国法院审判工作的指导作用是十分明显的。另外，最高人民法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。在各地法院，也在进行这方面的尝试，如郑州市中原区法院的“先例判决制度”，天津市高级人民法院的“判例指导制度”等。最高人民法院在《五年改革纲要》第14条中就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。这里最高人民法院虽然没有明确要求下级人民法院必须遵守，但这些案件的典型性和权威性必然对下级人民法院的判决产生影响，特别是在目前的审级制度下，最高人民法院的典范案例具有的参考作用一般会形成事实上的拘束力。以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据，说明在我国建立判例制度是完全可行的。
1、是克服成文法缺陷的需要文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活，这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。[1]无论立法多么成熟和发达，都无法解决其滞后性问题，更不能将社会所有的问题都囊括在内。这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题[2]，中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在。由于中国法律制度本身的不完善性，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。
2、是追求司法公正的需要在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，作出不尽相同甚至截然相反的裁决，这一现象必将导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法权威。再加上我们国家地域广阔，人口众多，对于法律没有明文规定或者大家存在争议的问题，如果没有一个统一的执法尺度，难免会造成执法的的混乱。这无论是对于社会的稳定，还是对树立司法的权威都是不利的。相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，判例能够将抽象的法律规范变得细化，易于把握，起到较好的指导和教育功能。在司法裁判过程中提出“遵循先例”的要求，体现了法律可预期性的要求，体现了“同样情况同样对待”的公平正义原则。
3、是提高法官素质的需要我国的法官由于历史的原因，非专业化非常严重。判例制度对法官的素质有更高的要求，要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的法学理论功底，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例。建立判例制度，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责。
1、判例的创制主体。笔者认为，在目前来看，创制判例的主体应仅限于最高人民法院。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。创制判例的案例既可来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经生效的判决。地方各级人民法院有义务向最高人民法院推荐本地区比较典型的判决，供最高人民法院在创制判例时使用[3]、最高人民法院应成立专门机构对案件进行筛选与编辑，选取一定数量的案例报最高人民法院审判委员会通过以后，这些案例才能成为判例。判例一经形成，就应当及时公布。最高人民法院应定期将现行有效的判例按部门汇编成册后公布发行。
2、判例的功能。建立判例制度后，判例可以发挥两个基本的功能：（1）补充制定法的空缺，（2）解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。与此相适应，判例可以分为规则创制型判例与法规适用性判例两类。前者是在制定法条文未作明确规定和制定法出现空白的情况下，在司法实践中适应实际需要创制规则予以适用的一种方式。后者是根据现有制定的条文作出的，是对现行制定法条文的明确与具体化[4]、
3、判例的适用、变更和废止。判例一经作出，就具有普遍的法律约束力，各地、各级人民法院均应遵循，作为判决的依据。最高人民法院应设置专门机构对其公布的案例定期进行审查，法规适用性判例随着成文法的修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的成文法颁布，应对规则创制型判例进行审查，如判例与成文法精神一致，则上升为法规适用性判例；如相违背，则予以废止。审查后提前交最高人民法院审判委员会讨论决定，及时予以公布，以便于各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效判例的现象发生。
1、能够保证在裁判中正确适用法律。判例是对法律最具体、最生动的解释，它能针对现实中出现的问题，帮助人们正确统一理解法律，保证审判活动的稳定与连贯。判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。
2、合理规范法官的自由裁量权。由于我国目前立法尚不完善，给法官的自由裁量留下了很大的空间。法官对法律的理解不同，自由裁量权使用的不同，选择的法律不同，裁判结果当然不同。在案情相同或相似的情况下，上下级法院及同一法院的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。建立判例制度以后，法官在判案中受到先例的拘束，使相同案情达成大体相同的裁判，有利于树立司法的权威。
3、改善了裁判文书的质量。目前我国司法审判中普遍存在的一个问题是裁判文书质量较低，缺乏说理和论证，很难从法理上使当事人知法服法，直接影响了人们对司法公正的信任。建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板，法官按照先例来制作判决书，做到严格执法、公正裁判。
4、保障判决的大体一致。透过裁判结果的相同性，人们能够对遵循某项法律规则会产生何种后果、不遵循某项法律规则会产生何种后果产生合理的预期，使人们自觉遵循法律，发挥法的引导作用。
5、能够有效利用司法资源。判例制度打破了法院判例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期封闭和浪费的司法资源。可以较大限度地缩短审判周期，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高司法效率。
1、《构建中国特色的“判例制度”》，载2002年12月25日《中国新闻周刊》。
与会者首先对论坛的主题是称“案例”还是称“判例”提出了不同的看法。有的学者认为，每一个完整的案件都能叫做案例，不管其结果怎样、由谁处理、表现形式怎样。与法治现代化有关联的案例不仅包括法院处理的案件，还包括其他机关处理的案件，如工商机关处理的案件。所以，案例的范围过宽，从本次论坛要讨论的几个专题看，恐怕称判例比较合适，因为经过法院判决的案件就是判例；还有的学者谈到，成文法国家并不一定就要排斥判例，所以不用羞羞答答地不敢称判例，因为判例与判例法是两个概念。判例法是一种司法制度、法律体制，在实行判例制度的国家，判例是法的渊源。在我国，判例不是法的渊源，经过一定程序创设的判例对以后的案件的处理有一定的拘束力；有学者认为，每一个生效的判决都是案例，但案例不一定都是判例，判例是指法院在审理案件中可以援引，并作为处理同类案件的法律依据的判决或裁定。案例比较宽泛，更具有普遍性，在法律实践、法学研究、法学教育中均有一定的作用。所以，在本次论坛这个语境下，还是称案例比较恰当。其实这些观点并不矛盾，正如北京市第二中级人民法院副院长武树臣所说，“不管是称案例还是判例，我们对其作用已达成了共识，也许肯定其在司法中的作用正是从这些术语的争论开始的”。与会者就此基本上取得以下共识：
2、一个国家的法律制度是与其政治、经济制度相适应的。我国是具有成文法传统的国家，不宜照搬英美法系的判例制度，但不应排斥判例在司法实践中的作用。
4、案例是十分丰富和重要的法律资源。我们应当加强案例研究，充分发挥案例在各方面的作用，推进法治现代化的进程；通过研究案例，将那些事实清楚、说理充分、适用法律正确，并能体现一定法律原则的案例经过法定程序上升为判例，赋予其与司法解释同等效力，弥补成文法的不足，对统一司法、促进司法公正具有重要意义。
曹建明在本次论坛开幕致辞中关于案例研究的重要意义和作用的论述，最具代表性。曹建明指出：
1、案例研究是指导人民法院审判工作的一种重要形式。由于成文法的局限性，任何一部法律都不可能囊括社会现实中的所有情况，当在审判实践中遇到法无明文规定或规定不明确的情形，法官就需要运用法律的基本原则，理解立法者的意图及法律的精神，并且正确解释某些条文的含义来适用法律，由此形成的案例对审判实践具有重要的指导作用。我国的案例不同于英美法系的判例，不能直接作为审判的依据。但案例是审判活动的反映，是法律与实践结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。
2、案例研究是法院司法解释工作的重要基础，也是立法机关制定法律的基础之一。法律具有稳定性和普遍性，但法律不可能包罗万象。法律所调整的对象，也不可能事无巨细，特别是随着社会主义市场经济的建立、改革的不断深化，新情况、新问题层出不穷，法律的滞后性也是明显的。司法解释在一定程度上弥补了成文法的不足，但因其也具有稳定性和普遍性的特点，因而有时也存在局限性的问题。根据实际生活本身及其发展变化，应及时赋予法律新的含义，对法律及时进行补充、修改，这是非常重要的。在法无具体规定的情况下，审判实践中既能充分体现法律规范的公平、正义基本原则，又具有创新精神的典型案例，就起到了弥补成文法不足的作用，成为修订法律和制定新的法律的基础材料，并对法的发展产生重大影响。
3、案例是人民法院审判水平的真实反映。人民法院的审判工作是通过审理一件件的案件来进行和完成的，案件处理的好坏，反映着执法水平的高低，案件的变化情况，也反映着人民法院审判工作的变化情况。可以说案例是人民法院审判工作的一面镜子。
4、案例是法学研究的重要对象。任何理论研究都不能脱离实际，脱离实际的理论研究是没有生命力的。法学研究，尤其是应用法学研究更是如此。法学研究脱离具体案件是不行的，应从具体案件人手，从具体案件中找出一些规律性的东西，上升到理论。案例研究是应用法学研究的重要内容之一，在应用法学研究中，不论是对法律的理解与阐述，对法律规则的创设与构想，还是对具体案件的处理探讨，同样都离不开案例。
5、案例是进行法制宣传教育的生动教材。党的十五大将依法治国确定为治国方略，实现这个目标，除了有完备的法律制度、公正的司法制度外，全社会的法律意识的增强也是极其重要的。法律是人们的行为准则，但法律通常是以抽象、原则的条文来表示的，一般人不容易掌握其含义和精神。案例是法律原则和规范的直接反映，更是法律原则和法律规范从抽象转化为具体、从静态转化为动态的不可或缺的桥梁，人们可以从案例中来明确某种行为的具体限度，从而就可以在实施该行为时，以此来约束自己。
6、案例研究可以改进法学教育的方法。我们要培养的是高层次的应用型法学人才。尽管我国是成文法国家，法学教育主要是讲授法学的基本原理、基本知识，从而使学生全面系统地掌握法学基础理论。但是法学教育，尤其是针对法官的培训的目的，最终要落实到调整、规范、解决社会关系上来，因此也就不能不重视案例在教学中的作用，案例研究特别是案例教学法在整个法学教育中占有非常重要的地位。
7、案例研究有助于推动裁判文书的改革，促进司去公正。我们强调司法公正，进行审判方式改革，这些成果最终要体现在裁判文书上。裁判文书体现了法官对立法的理解、法官的法律意识、执法精神、分析能力等。法官可以通过案例研究，学习好的经验，发现不足，提高业务水平，增加裁判文书的透明度，公正司法，从而树立司法的权威性。
20世纪以来法律发展的一个重要特征是两系正在不断渗透、融合、接近，判例法和成文法各有利弊，需要相互补充。在保持我国法律传统的基础上，探索适合我国国情的法律体系，是法律工作者责无旁贷的责任。
武树臣说，我国历来具有以成文法为主导，以判例为补充的传统。我国古代经历了判例法时代（西周和春秋时期）、成文法时代（战国时期和秦朝）法律问答，至西汉时期进入混合法时代，直到清末，并影响到近现代。近代以后，我国法制在理论上向大陆成文法系一边倾斜，但在实践中仍注重判例。我国现行法制，主要是制定法，但最高人民法院对于司法实践中大量具体问题的解释以及对于具体案件的解答、批复等，就其作用来讲，已具有判例的色彩。两系逐渐趋同的潮流表明，我们不应拒绝判例的研究，只有开拓创新，与时俱进，才能顺应历史发展的潮流，推进法治现代化进程。
河北省高级人民法院研究室副主任柴建国提出了“成文法+立法、司法解释+判例”体系构建的新设想。具体是指：在我国构建以成文法为主，以立法、司法解释为辅，以判例为补充的法律体系；在健全、完善法律、法规和立法、司法解释的基础上，对尚无立法或不宜进行立法、司法解释或难以进行解释的某些法律事实，对那些具有典型性、普遍性、指导性的判决或裁定，通过创制判例，进行规制；只要案件基本事实相同或相似，就必须以判例为范例予以处理。他认为建立这个体系具有以下意义：1、能够有效弥补我国现行法律体系之不足；2、能够增强法律规范的可操作性，规制法官的自由裁量权，有助于克服司法权力地方化，维护司法的统一性；3、有利于实现公正与效率；4、有利于提高法官素质，改善法学教育质量。
许多与会者同意上述观点。他们认为，在对大量案例进行研究的基础上，将某些案例上升为判例是可行的。多年来法学界和司法实务界对案例的研究经验，为判例的创设打下了坚实的基础。但同时也谈到，我们是具有成文法传统的国家，对判例的适用要慎重。判例的创设要有严格的程序，如最高人民法院应成立专门机构，负责判例的收集筛选、编辑整理、审核批准、公告工作。判例的审批要经最高人民法院审判委员会讨论决定，以最高人民法院公告的形式向社会。创制判例要注意法的统一性，要坚持及时与审慎相结合的原则。要注意保持判例的稳定性、权威性和约束力，不可随意撤销或者变更。应当注意处理好判例的可操作性与法官的自由裁量权的关系等等。
在本次论坛上谈的较多的一个问题就是法学教育的改革。北京大学的王小能教授谈到，传统的英美法系国家的法学教育立足于具体案例，司法者和教育者善于个案分析，但停步在抽象概括面前，面对新生事物显得不知所措。中国传统的法学教育内容着重法律制度的概念、特征、构成要件，面对新生事物显得捉襟见肘。因此，中国的法学教育应取长补短，特别是民商法研究应当源于生活-高于生活-再回到生活。对外经济贸易大学的王军教授提倡讨论教学，“互动式案例教学法”是其主要内容：教师将要讨论的案例及讨论题事先让学生预习；在课堂上，教师从单纯的知识传授者转变为讨论的组织者、引导者，知识的传授将通过教师对于讨论对象的筛选以及对讨论的引导来进行，主要是培养学生自己分析问题和解决问题的能力。
有人认为，法学教育改革是相对于外国的法学教育和相对于我国传统的法学教育而言的。美国法学院普遍采用的是“判例教学法”，该方法一般在课堂上没有序言、概论、定义等这类理论性的教学，而是通过实践的判例分析讨论来理解法律理论和原则，整个教学都是建立在以提高综合职业能力的目标上。任何一种教育思想和教育方法都应该是和该国的社会制度、经济、文化相适应的。美国的法律教育是属于大学本科基础教育后的一种职业教育，它的法律教育的特点是其法律制度的体现。我们目前的法律硕士教育与其有着相似之处，可以借鉴这种教学模式。我们以前的案例教学法是“以案释法”，多是用一个案例来说明一个概念或者一个问题，这种做法固然主题突出，然而没有摆脱偏重法律知识传授的重理论轻实践的传统法学教育的弊端，因而往往是依据需要，虚构案情事实或者对真实案件依其需要作了增删，使千姿百态的真实社会现象化为僵化的概念。海淀法院近年来派法官到法学院开设案例实务课，是一种有益的尝试。课程设置的目的是基于培养法律职业人员，使其在依据传统的法学教育，根据教师的讲授掌握法律知识的基础上，通过案例实务课，学习法官如何将法律适用到这些鲜活的具体个案中，培养的是综合能力。它有别于以往有些法学院开设的案例教学-以案说法，因法选案。这里是以法说案，因案说法，注意的是提高学生解决问题的能力。有的学者认为，法学教育的改革通常与国家的司法改革相联，案例在整个司法中的地位决定了案例在教学中的份量。
与会者就此问题达成共识：总结我们传统的法学教育模式，借鉴国外先进的法学教育方法，开阔思路，积极探索适合我国国情的、符合我国法学教育培养目标的、多层次的法学教育模式。仅就案例教学来说，针对初学者还是要重视法学理论、概念和基本知识的传授，辅之以案例，以案说法，使学生掌握系统的法律知识；对具有系统法律知识者，特别是针对法官的培训应当借鉴英美法系国家的案例教学法，开展开放式的案例讨论教学，从案例中推导出法律原则和法律推理的方法，应用于法律实践。
贺海仁律师认为，律师是重要的法律实践者，因此，律师是案例形成并推动案例发展的重要主体。案例包含了案件的形成、发展及终结各个阶段，综合了程序法与实体法以及道德、政治等诸因素。律师实际上是从不同角度对案件所涉及的事实、法律证据和理由作出了先于法官的回答法律案例。律师的立场虽然可能使他在其辩护词或者词的阐述中产生较为明显的“功利性”和倾向性，但不妨碍他对焦点问题，尤其是法律认识问题作出精辟的论证。在一个具体案件中，判决书首先应对当事人的所有请求作出肯定或者否定的回答，审查和判断双方的诉讼请求所依据的证据，发现和查找与本案相关的法律条文，并对证据和法条作出解释，这是案例形成的主要过程。事实上，一个优秀律师的优良的辩护词或者词就是一份判决书的前奏，或许结果并没有满足辩护词、词的预设，但对判决书是同样重要的。律师在诉讼中的活动和意见是形成案例的重要组成部分。律师的意见基于立场的不同而往往有别于法官的全面判断。但立场不同不意味着一定是偏颇的、不完整的，法官正是在这种具有对抗性的意见中易于找到案件的焦点问题，启发了法官的思路，拓宽法官对案件的视野。另一方面，贺海仁还认为，加强案例研究或者引进判例制度，对律师也是一个挑战，因为判决书的透明度会更高，律师的辩护意见也会成为人们评论的对象，因此，律师也应当努力提高自身素质。
2015年4月27日，我国最高人民法院审判委员通过《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，该《细则》第12条规定了指导性案例的废止情形：第一，当指导性案例同新出现的法律法规，甚至是新的司法解释的内容相冲突时，该指导性案例就应当被废止；第二，当指导性案例被新的案例所代替时，该指导性案例亦即不再有指导作用。不难看出，以上废止情形描述得过于简单，并不能涵盖指导性案例应当废止的所有情形，同时，规定并未对指导性案例的废止程序进行说明，有待完善。文章以下内容将对指导性案例的废止情形和废止程序进行进一步的探讨。
综合分析案例指导在司法实践中和理论界中的价值意义，可以归纳总结为以下几个主要方面：第一，统一法律适用，促进法制的统一。指导性案例发展到现如今最主要的目的就是为了解决社会上普遍存在的“同案不同判”现象，同案不同判现象产生的原因是多种多样的，但是结果却都是不同级法院或者同级法院，乃至同一法院不同审判庭之间发生的同类案件给予不同的处理结果，采用指导性案例，可以为法官提供解决案件的思维方法和论证理由，统一适用规则；[1]第二，弥补成文法的不足，推动法律的发展。指导性案例具有灵活性、形象性等成文法所不具涞挠攀坪吞氐悖不仅可以将抽象的法律具体化，而且可以较为及时有效地适应社会的发展变化，做出适宜的裁判规则和指引，填补法律漏洞，弥补制定法的不足；[2]第三，有利于提高司法效率，节约司法资源。通过对中原区法院尝试实行指导性案例所取得成效的分析，我们不难发现该制度在节约司法资源方面的巨大作用，同时由于指导性案例对指导性案例的编排等有着很严格的要求，而且在裁判理由、裁判要旨上的论述也相当规范具体，法官在审理案件时，只需找到相似案例即可快速做出判决，省时省力，又能保证裁判质量；第四，有利于保障司法独立、增强司法公信力，维护司法权威。指导性案例所达到的效果最直观的反映就是相同或者相类似的案件得到相同或者相类似的裁判。一方面增强了制定法的稳定性和可预见性，同时也使人们对法院裁判的认同度显著提升，从而增强司法公信力，使司法权威得到维护，而且指导性案例在一定程度上减少了案例请示制度效用的发挥，有利于保障司法独立。
案例指导的效力决定了典型案例应当具备一定的稳定性，但是典型案例如同制定法一样，也有不再适应司法实践的时候，这就需要我们完善案例的废止工作，保证案例的典型性和可行性，充分发挥案例指导制度灵活性的特点。综合我国案例指导制度制定的初衷，笔者认为，指导性案例存在以下情形时应当予以废止：指导性案例被撤销或改判；新的法律、司法解释颁布实施后，已的指导性案例裁判要旨与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的裁判要旨和包含的决定性理由因情况变化不合时宜；应当废止指导性案例的其他情形，笔者归纳总结为以下几个方面：
指导性案例毕竟是一定社会时代的产物，必然也会随着社会的不断发展进步而出现不合时宜的情形，在这种情况下就应该进行废止，就像公司上市一样，当一家公司所在的行业被新兴产业取代，或者自身经营能力已经不能支撑自己的生存，失去了存在的价值，就应该选择退市，市场应该建立相应的退出机制。法律也同样如此。在这种情况下，案例的创制权力主体可以通过公告的方式宣告指导性案例的废止，也可以通过做出新的指导性案例而宣布原先类似的指导性案例的废止，也可以采用司法解释等形式。
指导性案例所体现的裁判要旨为法律或者抽象司法解释吸收并以正式方式公布，指导性案例就没有存在的必要性，在这种情况下，该指导性案例就应该被废止。从本质上来讲，案例指导制度是为了弥补成文法的不足，在法律规范有较为明确的情况下应该严格适用有关法律规定，这一点类似于适用法律原则的前提是“穷尽法律规则”一样，适用案例指导制度也要穷尽法律规定，只有在法律规范出现针对某一案情缺乏法律规定，即存在法律漏洞，裁判无依据或者法律规定过于原则、抽象，模糊不清，缺乏具体操作性等情况下，方才适用。因此，倘若指导性案例所体现的指导规则被法律或者司法解释进行了明确，那么指导性案例再无存在的必要。
这种情况通常发生在原有的法律或者司法解释被废止，依据该类法律或者司法解释而衍生出来的指导性案例没有存在的法律基础，或者与现有的法律法规相冲突，则该类指导性案例也应该予以废止，以维护法律体系的统一与和谐。在我国，案例指导制度实为现有制定法体系的补充，在此过程中二者相互吸收借鉴，互补长短。案例指导制度在我国的准确定位应当是这样的：首先，案例指导制度应该是服从并服务于现有的法律原则和法律规则的，即以制定法为基础，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下发挥着辅助的功效；其次，在出现法律空白而来不及制定或者制定成文法的条件尚未成熟之前赋予其一定的创制法律的功能，弥补制定法制定之前的空白状态。具体地讲：第一，倘若我国法律对此案的处理有条文规定且条文内容明确时，那就只需按照法律规定进行处理，不再需要援引案例；第二，如果此案法律并无相关条文说明或者条文内容不明确，在符合我国基本法律精神和法律原则的情况下，援引适用同类案例进行处理；第三，在对法律条文和指导性案例进行同时适用时，不得出现“以例破法”和“以例代法”的现象，也就是说在审理、判决中只能援引适用案例，不能完全依据法律精神或法律原则，同时也不能出现所援引适用的案例同法律精神、法律原则相违背的现象。因此，指导性案例与法律或者其他司法解释相冲突时，就应当被废止。
以最高人民法院的指导性案例为例，其选编程序由基层和中层人民法院的各个法庭向所在法院的审判委员会报送其认为符合要求的案例，由审判委员会进行初步筛选。初选主要是进行形式上的审查，比如审查所报送案例的审判程序是否合法，案例裁判文书的形式、内容和裁判要素是否符合规定；如果以上皆符合规定，而后向其上级（即高级人民法院）进行报送，高级人民法院再交由其审判委员会进行审查。此次审查是实质上的审查，比如报送案例的判决在事实的认定上和法律的适用等方面是否准确；高级人民法院审查完毕后再报送至最高人民法院，由最高人民法院审判委员会进行审核，这一环节考查的内容主要偏向于审查报送的案例是否符合我国的基本法律原则和法律精神，是否能在司法实践中起到指导性作用；审核结束以后最终由最高人民法院将案例统一编号，以《中华人民共和国最高人民法院公报》的形式向社会予以公示。不难看出，指导性案例的选编是具有严格的程序要求的。同样，指导性案例的废止也应当遵循严格的程序，而从现有的规定可以看出，我国最高人民法院并未对指导性案例的废止程序进行规定，因此有待完善。笔者认为，废止程序大体需要经历两大步骤，第一就是提出废止的建议，应当赋予具有指导性案例选编报送权的主体提出废止典型案例的建议权，允许各级法院和最高人民检察院直接向法院提出书面废止建议，最高人民法院也应当定期对已经公布的典型案例进行审查，及时发现应当予以废止的案例；第二步则应由最高人民法院相关部门进行研究论证，在一定期限内做出决定，说明理由，并对决定废止的典型案件予以正式公布。
指导性案例的废止主体和废止程序应该和指导性案例的程序保持一致，由最高人民法院负责指导性案例的废止工作，采用“谁，谁废止”的方式，保证司法的一致性。如同指导性案例的选送程序，各级有选送权利的法院同样可以有权提出废止指导性案例的建议，程序与报送一致，层层报送，由最高人民法院审核。此外，笔者认为最高人民法院应当建立指导性案例查询库，分门别类的对正式公布的典型性案例予以整理，便于各级法院和人民群众查看，同时对已经废止的案例则予以注明，并说明理由，这样可以促进司法的公信力，加强司法的公开透明度，很好地进行法制宣传教育工作。
综合以上论述，虽然某个案例一经确定为指导性案例，其就应当具有一定的权威性，同类性质案件的判决就应当参照其判决要点，不能与其相冲突，这一指导案例同样也不得任意废止，只有严格遵循指导性案例的指导作用，才能保障案例指导制度充分发挥其对于成文法的补充作用。但是，随着经济社会的发展以及时代的变迁，指导性案例常常会因各种因素而不再适应当下的社会环境，倘若一味的坚持这种案例的指导性可能会导致不合适宜的荒谬判决。因此，为了既能保证案例指导制度的权威性和稳定性，又能确保制度能够适应新形势的需要，需要对指导性案例进行及时整理，对于不再适合发挥指导功能的案例应予以及时变更或清理，但是，严格的指导性案例的废止程序也是必须遵循的，期许我国早日建立完善的指导性案例的废止机制，以保证案例指导制度真正发挥其功能。
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1、模拟商事实践教学法。与法理学、民法等注重理论素养的课程教学不同,商法是一门实践性、操作性非常强的法律课程。许多商法规则属于技术性的抽象规定,比如关于票据无因性、背书连续性的规定等并没有深奥难懂的法学原理,但法律如此规定完全是为了票据实务操作的便利。“这就要求商法学教学应让学生在把握商法原理的基础上,获得技术性商法规则的实际操作能力,将条文的商法和课本的商法转化成为自己可以运用的商法”[1]。因此,商法的教学更要注重学生对技术性规则的掌握、理解和运用。在商法教学中,除了采用案例教学法、模拟法庭教学方法让学生理解、熟悉商法案件外,还要创新教学方法,其中一个重要的方法就是模拟商事实践的教学法。要安排、指导学生进行商事实践,模拟公司创办,了解公司的设立、管理、运行等程序;进行票据实务操作,练习使用汇票、支票款项往来业务;进行证券投资尝试等等。这不仅有利于培养学生的创业能力、实践能力,也有利于学生深刻认识商法规律。通过亲身体验,学生对商事主体的组织制度、治理规则以及商事交易的效率与安全设计会有更透彻的理解与把握。
2、判例教学法。判例教学法是以判例为教学素材,组织学生分析判例中的案件事实、判决理由,总结学习判例中的法律规则与原则,锻炼法律职业思维方式的法律教学方法。判例与案例教学法不同,案例教学法中的案例既可以是法院实际裁判的案件也可以是为了教学而人为虚构的案件,判例教学法中的判例必须是司法实践中经过法院判决已经发生效力的案件。判例教学法源于英美法系,“美国的法学教育教科书被称为‘判例汇编’,其内容有各种各样的判例和对判例所做的注释、所提的问题、所附的文章、所列的参考文献等,教学与考试主要是针对判例所进行的讨论、辩论、分析、评价。课程设置和课堂教学都强烈地表现为通过研究判例来掌握法理与文史教育法条,通过研究判例培养学生像法官、检察官、律师那样去思考问题、分析问题、处理问题,其考试的目的、方式、内容也是在判定考生是否分阶段地具备法律职业所必需的学识和综合应用能力”。判例在我国不是正式的法律渊源,但判例教学法在商法教学中具有重要意义。
这是因为:其一,判例教学法通过对判例事实与判决的分析,能够培养法律职业者对事实和规则的分析、区分能力。判例教学法将判例作为基本素材,要求学生参与到教学过程中学习把握法律的规律性,从而运用法律要求的思维对具体事实作出判断。判例教学法突破了传统的教师讲授、学生识记的教学方法,注重互动教学,以对法律规则、案件事实的分析和讨论为内容,不仅促进学生自己思考,还有利于师生在争辩讨论同进步。判例教学法是一种独特的教学方法,它让学生在课堂上学到了法律应用方面的技能,能够独立地运用法律原则、规则解决法律纷争。
其二,一些特殊的商法制度必须通过判例予以学习。比如我国《公司法》修订后在第20条、第64条规定了公司人格否认制度,但在公司人格否认制度发源地的大陆法系国家以及英美法系国家,其公司人格否认制度都是通过判例确立的。公司人格否认是对公司人格个案的否定,是为了实现公司制度的利益平衡和公平正义,必须在个案中衡量否认公司人格的条件是否具备。我国《公司法》虽然规定了公司人格否认的客观要件、主观要件、后果要件,“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”,但何谓滥用公司法人独立地位和股东有限责任、何谓公司债权人利益受到严重损害,应该在个案中明确。只有通过判例教学,才能更好地了解公司人格否认制度的适用。3、专题教学法。商法中的许多知识是专题性的,如果按照教材的章节进行讲授,很可能会使学生的学习不深入、知识零散,无法形成一个系统,专题教学则会成为教学方法的一个必要补充。
比如,在公司法课程中讲授公司独立人格时必须讲授股东有限责任制度,因为正是股东有限责任制度使得公司的人格真正独立,也使得公司人格有了独立的前提;但如果股东滥用有限责任制度,公司独立人格就失去了独立的条件,就有可能名不符实,这就需要在个案中否认。这些知识如果不在一个专题中贯通地讲解,学生很可能一知半解。所以,专题教学法能够深入地针对一个问题进行分析、思考、论证,让学生对该领域的知识作一个全面整理,从而有助于提升研究能力,培养发现问题、分析问题、研究问题的能力。此外,我国传统的考核学生学习效果的形式主要是卷面考试,这种方法已经不适应现代社会对创新性人才和应用性人才的需求。“传统的法学教育中,应试主导了考核和评价方式,学生并没有认真地去理解法律法规的深刻内涵,体会法律的基本精神,而是为了应考纯粹的死记硬背。应试教育在强调专业知识、强调知识唯一性的同时,也就扼杀了学生创造的可能性”。因而要探索注重考查学生应用能力的考试方式,撰写专题分析报告等可以作为教学方法和考试的新形式之一。教师在每个学习阶段列出与教学内容相关的必读书目,要求学生选定内容进行研读并写出专题报告,然后对学生的专题报告进行具体的指导。按照由浅入深、由简单到复杂的规律,不断强化学生的综合能力。
1、把法律职业道德课程融入商法教学当中。近年来,我国法学教育得到了蓬勃的发展,但在表面繁荣的背后却隐藏着重大的教育缺陷。一方面,各个高校在扩招政策下大量招收法科生;另一方面,法学教育过于强调知识教育和司法考试的通过率,导致学生的综合素质不高,法律职业道德缺位。许多法科生毕业后,由于缺乏基本的职业道德素养,不能领会法律职业对于法治国家建设的重大意义,即使走上相关工作岗位也难以有大的作为,甚至还会发生违法乱纪的行为。而目前教育部确定的法学专业14门核心学科中没有单独地设置法律职业道德课程,因此必须把法律职业道德课程融入各个法律专业课中。商法教学中注重商法法律职业道德教学原因在于:其一,商法法律规范并不是单纯的技术规则,商法的制定内涵了一定的价值判断、利益衡量和对公平正义的追求,如果不深刻学习领会法律职业道德的内涵,就很难领会商法法律规则和原则,而正确的法律职业道德的形成则会帮助学生以符合法律职业思维的方式去理解、应用商法。比如,我国《票据法》第13条规定,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外,票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由文史教育对抗持票人,这是为了保护持票人的善意和票据的流通性,但持票人明知存在抗辩事由或与票据债务人有直接债权债务关系时就失去了善意的可能性而不再予以保护。
这都是法律惩恶扬善的表现,与人们普遍的道德观是一致的。其二,正义的法律需要有正义感的职业者去实施,现在的法科生是未来的法律职业者,他们必须具备一定的行为操守,才能保证执法的公正和公平。比如我国《法官法》第7条就规定,法官应当履行下列义务:清正廉明,忠于职守,遵守纪律,恪守职业道德。我国最高人民法院印发的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》也要求法官应当具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理念,惩恶扬善、弘扬正义的良知,正直善良、谦虚谨慎的品格,享有良好的个人声誉。商法中的许多规则赋予了执法者一定的裁量权,比如《公司法》第183条规定公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。这是司法强制解散公司的规定,但经营管理发生“严重”困难、股东利益受到“重大”损失的把握往往依靠法官的自由裁量。为了保证法官不滥用自由裁量权,一定的法律职业道德就成为其必须具备的防线
案例是活的法律,是立法规定和司法工作的有机结合。无论在历史上还是当下中国,都从未忽视过它在司法实践中的作用。新时期作为我国司法改革的一项探索,中国的案例指导制度正在建立中,本文从历史的维度对我国的案例制度予以梳理,以期对构建有中国特色的案例制度提供一点思考。
历史上秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”、明代的“律例并行”、清代的“成案”等都被认为是案例在司法中的运用。在新民主主义革命时期,各根据地政府的法律文件以及领导人的讲话有强调判例作用的内容。1944年1月6日,林伯渠主席在边区政府委员会第四次会议上提出:“司法机关的法律根据,必须是边区施政纲领及边区政府颁布的各种现行政策法令。边区现行法令不足,一方面应根据历年经验,将好的判例加以研究整理,发给各司法机关参考。”1944年的《边区政府关于普及调解、总结判例、清理监所指示信》要求:各级政府尤其司法部门“遇有模范判例足资表扬的,须详细报告上来,以便传开去,大家学习与参考。”同时,为了总结教训,对存在问题的判例也要求报上来{1}。
新中国建立后,判例制度没有被我国所选择,但也有过重视判例作用的若干历史记载。1950年7月27日,中央人民政府法制委员会负责人在第一届全国司法会议上作了《关于目前司法工作的几个问题》的报告,要求司法工作者面对新形势新任务,要善于学习。并将“各级人民法院的工作总结、典型判例,工作指示和工作报告等等”作为学习的内容。1960年1月22日,时任最高人民法院院长的谢觉哉在广东省1959年司法工作检查评比颁奖大会上的讲话指出:“希望你们把平时了解到的和历次检查到的案件整理一下,找出办得好的和判得不好的案例,作为标兵,汇集起来,编印成册,供大家学习。”{2}
回顾这段历史,可发现判例的运用乃符合司法工作规律的必要手段之一,尤其是在制定法不完备时期,强调判例对后案的参考作用与司法工作者的日常学习功能,有着非同寻常的意义。其特定的功能决定了几个鲜明的特征:在名称上,除了1960年谢觉哉在讲话中使用案例一词外,都使用判例;在范围上,判例既包括成功的模范判例也包括有问题的不好判例,兼有总结好的审判经验和吸取工作教训的双重目的;在与审判活动的关系上,判例主要是供审判参考的学习资料,并无实际的约束力;在与立法活动的关系上,判例是立法机关制定法的适用和必要的补充与准备。
1962年12月,最高人民法院响应主席“不仅要制定法律,还要编案例”的号召,{3}颁发了《关于人民法院工作若干问题的规定》,明确提出“总结审判工作经验,选择案例,指导工作。”该规定系统确立了案例工作制度的主要内容。
首先,案例名称的确定。在革命根据地时期以及新中国建立后的一段时期,法律文件和领导人讲话大都将裁判的先例称为“判例”,该规定将裁判的先例确定为“案例”,以区别于旧中国和大陆法系国家的称谓。
其次,案例功能的提升。该规定指出:“在总结审判工作的基础上运用案例的形式指导审判工作,也是一种好的领导方法。”过去案例对裁判活动只是起“参考”作用的学习资料,这里则将其上升到“指导”法院审判工作的方法。这样,案例的权威性有所提高,它在裁判活动中的地位和作用更加重要。
再次,典型案例范围的界定。对于案例的选择,一般要求具有下列条件:有代表性案件,如性质容易混淆的案件、刑期难以掌握的案件、政策界限容易模糊的案件、在某种新情况下发生的特殊案件等,特别值得一提的是个别有教育意义的错案也可以选用。这有别于现在的案例指导。
再其次,案例形成机制的设定。选定案例的工作由最高人民法院和高级人民法院负责。高级人民法院在选用案例时,必须反复研究,且经审判委员会讨论选定后,发给下级人民法院参考,同时上报最高人民法院备案。最高人民法院应当选定在全国范围内有典型意义的案例,报中央政法小组批准后,以最高人民法院审判委员会决议的形式,发给各级人民法院比照援用。
最后,案例变更标准的确立。一般情况下,案例只在一定时期内起指导工作的作用。当形势发生变化,党的政策相应转变的时期,参考、援用案例就必须考虑这种变化。最高人民法院和高级人民法院要根据新的形势和政策精神,选择新的案例来代替旧的案例。但是,因随后的“”这项工作也被迫中断。
“”结束不久,为及时纠正“冤、假、错”案,最高人民法院选编了刘殿清等9个典型案例正式下发,具体指导全国各级法院正确适用法律和政策。
党的十一届三中全会以后,我国的法制建设有了长足的发展,1983年,为了正确贯彻依法从重从快的方针,加强法制宣传教育,促进社会治安综合治理,最高人民法院院长郑天翔同志提出:通过具体案例,指导全国各级人民法院的审判工作,对人民群众进行生动而实际的法制教育。1983年至1988年之间,每年编辑一册《案例选编》,供各级人民法院审判人员参考和借鉴。截至1988年3月,最高人民法院正式了293个案例。这些案例集中在:对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准;对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例;对审理一些在改革开放中新出现的民事、经济案件提供范例。{4}这些案例在当时法律不完备的情况下,有效地指导了审判工作。
1984年末,最高人民法院通过案例指导审判工作的实践得到启发,酝酿出版《最高人民法院公报》,其于1985年5月25日正式出版。《公报》是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的法定刊物。本文将最高人民法院采用《公报》的形式定期向国内外公开典型案例的做法称之为“案例公布制度”。{5}
1、选择案例的标准。首先,案件必须是已经发生法律效力的判决、裁定。其次,案件要具有典型性(即有一定的代表性)、新颖性(在改革开放中出现的新类型、适用法律难度较大的案件)、正确性(适用法律和司法解释正确的案件)。
2、案例的来源。包括最高人民法院判决、裁定的案件和地方各级人民法院已审结的案件。
3、选择案例的程序。从1985年至1997年,选择案例的程序是:先由最高人民法院各庭、室和下级人民法院推荐,或由《公报》编辑部派人到下级法院调查发现;再经《公报》编辑部研究提出初步意见,并报主管院长;主管院长审查同意后,提交审判委员会讨论;经审判委员会集体讨论确认后。同时规定,凡的案例必须经审判委员会确认。从1998年起,选择案例的程序改为:先由《公报》编辑部提出初步意见;然后送有关审判庭征求意见;有关审判庭同意后,再送主管院长审查,主管院长审查同意后即可在《公报》。
4、案例的内容。包括案件的事实证据、判决的理由和判决结果。早期《公报》(1985年至1986年第2期)刊登的案例还突出了最高人民法院审判委员会讨论的意见。
5、案例的。从1985年起所有案例均定期在《公报》上公开。开始《公报》为季刊,每3个月一次;以后改为双月刊,每两个月一次;从2004年起,改为月刊,每月一次。⑥
当时公报案例的作用定位是对内总结审判经验,指导下级法院审判;对外宣传社会主义法制。其使得日常的案例工作制度化、常态化,在社会主义法制建设中起了重要作用。公报案例的社会调查显示自创办23年来:社会各阶层读者认为案例对他们帮助很大的占51、17%,帮助较大的占42、25%,帮助不大的占4、69%。法院系统的读者认为案例对他们帮助很大的占50、71%,帮助较大的占39、09%,帮助不大的占8、69%。⑦数据显示公报案例较好地实现了其预定的作用定位。但是随着我们依法治国向纵深化发展,司法活动更趋于专业化、理性化的要求下,公报案例的实际情况和作用定位显然不能满足日益增长的司法需求,探寻新形势下符合司法规律体现司法理性的中国特有案例制度已成当务之急。
上世纪末本世纪初,基于司法实践的需要,人民法院一五改革纲要指出:从2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论决定的适用法律问题的典型案件予以,供下级法院审判类似案件时参考。这是第一次明确地将案例参考作用作为一项制度确立下来,对案例公布制度的已有作用予以强化。
2005年10月,最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》提出,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等。”第一次以正式文件形式明确建立案例指导制度。从“参考”到“指导”体现了案例工作制度的根本性转变,更为重要的是,该规定在司法改革的潮流中赋予案例工作制度以新的内涵,即在完善法制统一体现司法能动的语境下探索有中国特色的案例指导制度,其即不同于以往的案例工作方法的定位,也与西方的判例制度存在制度上的不同。其本质上是接近司法规律要求的案例制度。
与此相适应,国内出现了多种承载与宣传案例指导的载体,既有定期编辑成册公开发行的官方载体,如最高法院的《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《中国案例指导》、《人民法院报》的案例指导专栏、《人民司法・案例》等,也有最高法院各业务庭的《审判参考》等专项指导资料,形成了多渠道编选案例的格局。与此同时各地法院案例指导的实践也在有条不紊地进行,如四川高院、天津高院案例指导、江苏高院参阅案例、成都中院示范性案例、郑州市中原区法院先例判决、新疆高院启动案例指导等。上海法院多层次探索案例指导制度的新方法、新途径,形成以《上海审判》为载体,并汇编出版《上海法院案例精选》。这些活动积累为探索和丰富我国的案例指导制度提供了实证资料和动力支持,是建立健全我国案例指导制度的必要环节。
“在一切法律体系中,不论是成文法还是不成文法,法官为了公平的缘故,一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决。”⑧相似情况相似处理的朴素司法智慧因其暗合着司法固有理性而得以穿越历史时空且经久弥新。在我国,制定法是法律体系中的主导,法典仅仅陈述一般性原则,其具有静态和抽象的性质,必然要求法官能动地将其适用于动态和具体的个案,另一方面,制定法基于技术需要和现实局限留下的制法空间也要求法官填补空隙。同时单一制定法在适用过程中的刚性(不周延性)和滞后性,也需要能动的司法方能实现法律目的。诚如卡多佐所言,你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚。身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。综观我国案例在司法中的历史发展,可以看出凡是存在司法活动,就不可避免地要对案例进行研究和应用,无论是作为法院和法官工作方法的初级阶段,还是当下探索有中国特色案例指导的制度化阶段,特定的案例均是这些活动的载体,这是司法的特有规律,也是现代法治的应有之义。有意义的是如何在我国现有的法律框架内,使案例指导制度对制定法的固有缺陷作出现实的回应,用它的灵活性和包容性化解刚性的制定法以追求司法统一,以符合司法规律的方式参与到我国法律发展和完善的过程中来,彰显司法理性,为中国的司法改革贡献应有的力量。
{1}{2}刘风景、案例指导制度历史溯源、人民法院报,2007、06、26
{3}中央电视台国际频道、纪念全国人大成立50周年专题报道、转自胡云腾,于同志、案例指导制度若干重大疑难争议问题研究、法学研究,2008(6)
{4}1988年4月1日,前最高人民法院郑天翔在向第七届全国人民代表大会第一次会议所作的《最高人民法院工作报告》
{5}丁海湖、我国“案例公布制度”的实证考察及其启示、当代法学,2008(7)
{6}{7}姚颖、讲述、纪念改革开放30年”专稿之五《以案例宣传社会主义法制――创办的情况》、最高人民法院,人民法院报
{8}[美]本杰明、N、卡多佐、法津的成长――法律科学的悖论、北京:中国法制出版社,2002、1
这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。
司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉bd体育，但在1998年9月天津一中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。 已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这一现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。） 法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统一并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从一定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统一现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统一现象作为其逻辑起点。
我们认为，从司法不统一产生的原因看，司法不统一大致可以分为以下两种基本类型：其一，无自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统一的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定十分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统一现象。
其二，自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。） 因。