18日,宜昌市伍家岗区法院审结一起当事人和解的公诉案件,依法实行了从宽判决。据悉,这是新修订的《刑事诉讼法》今年元旦实施以来,我省首例和解公诉案件。
法官介绍,去年6月,在宜昌承包部分工程的钟某与炊事员孙某发生矛盾,钟某邀约表哥熊某先后两次到工地殴打孙某,造成轻伤。案发后,钟某被警方抓获,熊某投案自首。
审理此公诉案件时,法官发现,该案相关条件适用于新修订的《刑事诉讼法》和司法解释。经法官努力,被告人钟某、熊某主动地向被害人孙某认罪、道歉,并给予8.3万元的经济赔偿,取得被害人孙某的谅解。孙某自愿与两名被告人和解,请求法院依法对被告人从宽处罚。
18日,法院依法作出判决:被告人钟某犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年,缓刑两年;被告人熊某犯故意伤害罪,判处有期徒刑10个月,缓刑一年。
办案法官介绍,修订后的《刑事诉讼法》第二百七十七条规定,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解。第二百七十九条规定,对于达成和解协议的案件,人民法院可以依法对被告人从宽处罚。“这是我国立法体系的又一进步。”办案法官表示。公诉案件和解,充分保障了被害人的合法权益,同时也给予被告人一次以实际行动表达真诚悔过的机会。
被告人：被告人张伟，男，1976年1月30日出生,公民身份号码*19760130*汉族，高中文化，党员，户籍所在地：南海省南岸市，住南岸市海岸区友谊路120号沙湾家园1栋1201室，系南岸市海岸区矿石工贸有限公司(以下简称矿石工贸公司)法定代表人、南岸市海岸区海峡工程有限公司(以下简称海峡工程公司)的法定代表人，因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于南岸市海岸区看守所。
2007年，张伟所控制南岸市海岸区矿石工贸有限公司(以下简称矿石工贸公司)取得南岸市海岸区红山矿区的采矿权，采矿许可证有效期至2016年12月。2015年8月，海岸区人民政府发文要求对全区建筑用石料矿山全部关闭，其中要求矿石工贸公司红山矿在2016年底前关闭。2016年4月，矿石工贸公司停止了对红山矿的开采，但相应采矿设备并未拆除。2016年8月1日，矿石工贸公司委托南海省第一地质大队对红山矿区储量进行测量并出具《矿产资源储量结算报告》。
2018年6月底，张伟获悉矿石工贸公司所在的红山矿存在被人小规模盗采的情况。2018年9月至2019年9月，矿石工贸公司在未重新取得采矿许可证的情况下组织工人，对已封停的红山矿区重新开采，通过大型机械设备挖凿的方式开采红山片石，经过加工后全部运至海峡工程公司的搅拌站，最终加工成混凝土自行使用或出售。期间，海岸区自然资源和规划局2次向矿石工贸公司下达停产通知、红山村村委会多次要求矿石工贸公司停止采矿。
由于矿石工贸公司和海峡工程公司的账本不全，部分过磅票据、运输票据遗失，无法确定矿石工贸公司非法开采的矿石量，现有过磅单、运输单显示矿石工贸公司已出库矿石量250千吨。2019年12月，公安机关委托海岸区自然资源和规划局对张伟非法开采数量进行鉴定，其后，海岸区自然资源和规划局委托南海省地质局南岸水文地质工程地质大队对张伟非法开采的数量进行鉴定；同月，公安机关委托南岸市海岸区价格监测认证中心对红山矿区石灰岩(杂石)进行价格鉴定。
张伟到案后向公安机关如实供述自己的罪行，对指控的罪名不持异议。其近亲属在一审开庭前代张伟退赃500万元。
答：因为我的公司本来就有这个矿区的采矿权，当初我关停的时候采矿许可证还没到期，是为了配合政府工作才提前关停的，不然我本来是可以开采到2016年年底的，再加上听说有人在盗采我的矿区也没有出过事，而且区自然资源和规划局只是对我下达了停产通知，并没有对我行政处罚，我就觉得这个事情也不严重，停几天就又开工了。
答：以前这个公司是有采矿资质的，但到2016年的时候全区都禁止采矿了，这个公司也停了两年了，直到去年下半年的时候，矿石工贸公司又开工采矿了。
答：他们白天不搞，一到天黑的时候就开始开采，搞到第二天早晨就有大卡车过来拉矿，把我们村边的路都压坏了，所以我们村委会就前去沟通过几次，让他们停止采矿。
答：第一次是今年4月份接到红山村的村民举报，说矿石工贸公司非法采矿，于是我和我另外的同事一块去矿石工贸公司现场调查，4月份就去过两次，但当时并没有人采矿，只有一些机械设备架在矿区，于是我们联系了这个公司的老板张伟做了笔录，他承认有小规模的开采，相关的许可手续马上办下来，于是我们就现场给他下达了停产通知；第二次是今年8月的一天晚上我和同事去矿区巡查发现张伟组织工人在采矿，于是再次下达了停产通知。
答：张伟自己在管，但没有怎么记过账，他聘请我来了之后公司才开始使用过磅单和运输单。
答：也不是的，都是听通知，如果有人要来巡查，那几天就不开工，下雨天也不开工。大概一周能开工个四五天。
截止2016年8月底，估算矿石工贸有限公司红山矿矿权范围内石灰岩矿资源总储量170万吨。
经调查并比对2016年南海省第一地质大队《矿产资源储量结算报告》，估算红山矿区地段自2016年8月30日至2019年9月15日无证开采共计消耗资源储量矿石量500千吨。
司法是一个能动的过程，倘若单纯去依靠立法和司法解释来维护司法的稳定性显然效果不会理想。在这种情况背景下，让指导性案例用自身通俗易懂、具体生动的优势特点来指导审判人员对案件的统一适用尺度，无疑是一种好方法。应当说，案例指导制度的推行，是法官受益、当事人受益的双赢模式。首先，法官在审理案件的过程中，经常会碰到很多事实和法律上的问题，此时，法官一般会积极寻找解决的办法。对法官来说，解决的办法无非是四种：翻阅法条、咨询学术界权威人士、法官之间的探讨、案例指导。而指导性的案例往往更直接，操作性更强。其次，对当事人来说，获得与以往案件一样的公平的宣判，尽早解决纠纷、获得赔偿、惩罚犯罪才是“硬道理”。
笔者拟从现行的体制、机制、实践、效力以及法官能力水平等方面探讨我国刑事案例指导制度运作中的问题，并尝试性地提出构建具有中国特色的刑事案例指导制度的各项措施。
这个主要是从刑事指导案例未来的出路角度讲，也是我国刑事案例指导制度存在的首要问题。尽管笔者在前文已就刑事案例指导制度的定位问题作出分析，并肯定刑事案例指导制度的准司法解释效力，但在实际的司法实践中，立法机关、司法机关均未明确确立刑事案例指导制度的准司法解释效力。权力机关基于各种因素的考虑，暂时不给刑事案例指导制度“正位”，而这恰恰是导致学术界和实务界对该制度界定混乱的重要原因。学术界对刑事案例指导制度定位不一致，有人赞成有拘束力，有人认为没有拘束力，而赞成有拘束力的又将拘束力分为事实上的拘束力和法律上的拘束力……这一切的争议不仅没能让该项制度的发展上一个新的台阶，相反却让该制度的存在变得被动；另一方面，实务界希望提升刑事案例指导制度的地位，却又苦于没有合适的立法司法支持，而有沦落到“一纸空文”的危险。
自1985年最高人民法院开始在《公报》上公布指导案例以来，我国的案例指导制度已经度过了近27年的时间，公布的指导性案例亦达600多例。然而多数是民事案例为主，刑事案例相对较少。仅查阅2002年至2011年这十年最高人民法院公报就会发现，刑事案例最高也不过是2004年的31%，最低时仅为2011年的6%。但是不管怎样，指导案例的公布仍维持在一定数量之上，可见最高人民法院希冀通过这些指导性的案例，来指导下级人民法院的审判实践活动。虽然有了一定数量的指导性案例，但是比较我国每年颁布的刑事规范性法律文件和刑事司法解释等的数量，我们公布的刑事指导性案例的数量所占的比例显然不能满足现如今审判实践的需要，因此说数量还是偏少的。
我国作为一个制定法为主的国家，长期的制定法传统和实践让法官们已经习惯了依靠成文法断案。碰到案件时，法官首先想到的是从庞杂的制定法中去找寻本案应该适用的具体规定，如果没有制定法作为依据，就会显得无所适从，进而找上级请示。此外在判决书的制作过程中，法官习惯用机械的“事实—法律—判决”的演绎推理模式，这不仅使得很多案件因为缺乏具体、周延的说理而难以令人信服，更重要的是它极大的阻碍了法官发挥主观能动性去公正、高效解决案件纠纷的能力。法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷的一个直接结果就是现有的刑事案例指导制度没能发挥其应有的作用而导致同案的重复性论证程度高。笔者以2008-2010年全国法院刑事案件二审和审判监督改判、发回重审的相关情况来说，改判、发回重审率均维持在21%上下浮动0.5个百分比。当然不可忽视的是，刑事案件改判、发回重审比率较高的原因是多方面的，但是已经公布的刑事指导性案例没有发挥其应有的作用是最重要的原因之一。而没有发挥作用的重要原因之一又是法官不善于用刑事案例指导制度去解决纠纷。
虽然最高人民法院截止目前，仍然只出台了4个案例指导，但需要明确一点的是，类似的指导案例将随着我国法制的完善而越来越多。按照这种运行方式进行下去，也将有很大的弊端。有学者就认为，案例指导制度以经验主义为特征，形式合理性程度不高，规则缺乏体系性，且经日积月累，容易形成卷帙浩繁的案例汇编，这些汇编不仅使普通民众感到神秘莫测，就连法律职业者也常常感到过于复杂和困惑，也就更不能为一般民众所周知和理解，所以需要大量的律师帮助，这无疑不利于民众法律知识的普及和法律意识的强化，这种固有的缺陷，在我们这个法律知识相对缺乏、法律意识比较淡薄的国家更为显眼。 笔者赞同这种观点，并认为正是由于刑事案例指导制度的效力不明、定位不准等缺陷造成了运行中很多问题无法解决。由于刑事指导性案例不是法律，也不属于现阶段意义上的司法解释，最高人民法院更是用“应当参照”这一相对比较抽象的词汇来规避，导致公布的案例中真正可以用来作为司法判决依据的案例数量不够多，内容不够全，质量不够高，权威性不够强。所以很自然指导性案例不会被法院列为法官的必学内容加以培训，由此法官便不可能像熟悉法条法规那样熟悉指导性案例，也就谈不上灵活运用，用指导性案例指导审判实践的作用也就荡然无存。
任何一项制度的有效、合法运行，都离不开完善的监督救济保障制度。倘若没有行之有效的监督救济制度，评价再好期望再高的制度也是虚设的，没有任何价值。纵观与刑事案例指导制度相关的文件，几乎全部都明确了最高人民法院在其中的主体作用，只规定了最高人民法院可以怎么做，却没有规定不可做什么。也就是说，刑事案例指导制度过分的倚重了法院自身的监督作用，却没有想到绝对的权力导致绝对的腐败，没有监督的权力的存在是对法制社会发展的大阻碍。并且应当看到，由于缺乏监督救济制度，已公布的指导性案例并没有实现预期的目的。首先在案件的遴选过程中没有专门的监督部门审查指导性案例是否合宪、合法。其次，在具体的审理过程中，忽视当事人的制约作用，而且在诉讼中当事人提出要求适用指导性案例时，只说法官应当回应并说明理由，可见主动权掌握在法官手中。用不用指导案例由法官说了算，就算不用，法官也只要说明理由即可，当事人没有什么救济程序。缺乏监督救济机制，法官没有了约束，导致其在实践中有可能会随意取舍，这样，已公布的指导案例在实践中就很难树立权威，发挥预期的功能和作用。
理论界的学者和实务界的司法工作人员首先要做的事情，就是统一思想，提高对刑事案例指导制度的认识。应该明确，我国的刑事案例指导制度是我国司法实践运行过程中的产物，它不是对普通法系国家的判例法和大陆法系国家的判例的简单借鉴和移植，这是我国法院改革审判方式的一种有益尝试，这一制度的设计是为了弥补制定法的不足，以案例的形式来解释法律，指导司法活动。因此，要完善我国的刑事案例指导制度，对于所有的法律工作者来说，首先就是提高认识，摆脱传统观念的束缚和域外制度的过分影响，重视刑事案例指导制度在我国的发展地位。
虽然对指导性案例的具体操作适用规则还在制定之中，但是透过最高人民法院的表述，其实对其走向已经有了一定的了解。笔者认为如果单靠最高人民法院答记者问时透露的一些有关适用的信息，显然是不够的。参照的内容过于抽象、参照的途径过于单一、没有参照前后的救济程序等等都是其存在的问题。因此，出台更加细致的参照体系迫在眉睫。再有值得一提的是，《通知》中明确说明，各高级人民法院可以参考性案例，也就意味着同意各高级人民法院类似的案例，只是这个案例不再叫“指导性案例”，笔者认为应该制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系，明确各级法院对指导性案例和参考性案例的适用效力。
刑事案例指导制度的监督机制是刑事案例指导制度有效运行的保障，所以应该成为我国刑事案例指导制度的一个重要组成部分。学术界对于由谁来监督的这个问题有两种看法：一种认为应该由全国人民代表大会及其常务委员会对刑事案例指导制度进行合法性审查；另一种观点认为应该由最高人民检察院来进行法律监督。笔者认为，监督机制一般由内部监督、外部监督和社会监督三大部分构成。内部监督在此主要是法院内部的监督；外部监督应当包括最高权力机关和最高检察机关的监督；社会监督主要是从当事人救济角度出发的监督。
作者对本院1998年1月至2006年12月精神病医学鉴定资料中116例精神病人刑事案件司法鉴定资料分析进行回顾性分析。报道如下。
116例鉴定精神病人中男103例，女13例；年龄17～81岁，平均(33.71±12.46)岁，21～40岁的青壮年96例；婚姻状态：未婚85例，已婚19例，离婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小学46例，初中25例，高中10例。职业分布：无业74例，农民16例， 渔民7例，工人4例，干部1例，其他14例。
采用自行设计调查表作回顾性调查，内容包括：一般人口学资料、案件类型、鉴定目的、结论、刑事责任能力、鉴定诊断等项目，鉴定诊断依据1998年年按中国精神疾病分类和诊断方案第2版(CCMD2-R)，2001年起按中国精神疾病分类和诊断方案第3版(CCMD-3)，根据我国《刑法》第十五条第一、二款的规定及我国修改后的《刑法》第十八条规定：“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任， 但是可从轻或者减轻处罚”，本院在实际操作中把精神病人的刑事责任能力按照“完全”、“部分”或“限制”、“无”3个等级进行判定。
精神疾病与案件类型的关系见表1；表1 精神疾病诊断与案件类型的关系（略）
各类精神病法定能力评定情况见表2；表2 各类精神病法定能力评定情况（略）
说明：MR：精神发育迟滞；分裂：分裂症；躁狂：躁狂症；人格：人格障碍；癫痫：癫痫所致精神障碍；冲动：冲动控制障碍；酒精：酒精所致精神障碍；脑器：脑器质性精神障碍；短暂：急性短暂性精神病；妄想：妄想阵发；滋事：包括寻衅滋事、扰乱、打人；破坏：损坏公共、家庭财物
国内研究中精神病人刑事案件鉴定中以精神分裂症为主，占49%～80%［1～3］，精神发育迟滞其次。本研究中精神疾病分类以精神发育迟滞45例居首，占38.8%，高于李良杰的10.4%［4］，和宋建成的18.6%［3］。精神分裂症31例，占27.6%，低于张钺［5］的80%，朱国钦［6］的78.48%，李良杰的44.7%［4］，与陈维梅的61.4%［7］。说明本地区精神病人刑事案件中以精神发育迟滞为最多。
凶杀案件在司法精神医学上占有重要地位，本组资料凶杀案例占同期全部鉴定案例的4.8%，明显低于朱国钛的40.19%［6］张钺的30.4%［5］李良杰的26.8%和沈慕慈的21.9%［1，4］其中精神分裂症杀人5例，占50%，抑郁症和癫痫所致精神障碍各2例，酒精所致精神障碍1例，说明精神分裂症是凶杀案的主要病种，与朱国钦、陈维梅等学者的研究基本相符［6，7］。精神
分裂症可以幻觉妄想支配下作案，对社会治安、人身安全危害极大，因此，加强对精神分裂症的防治工作是防范精神病人作案的重要措施。酒精所致精神障碍和癫痫所致精神障碍均在意识障碍下行凶杀人，或因人格障碍激惹性行凶，作案手段残暴，后果严重，同样是防范的重点。
精神发育迟滞病人作案中以盗窃和为主，分别占62.5%、22.5%，本研究中未见有凶杀案，由于精神发育迟滞病人控制能力和辨认能力差，易在冲动情况下或在易受他人指使下犯罪。
本资料精神病人作案以21～40岁的青壮年占绝大多数，未婚者多；文化程度以受教育程度低的占多数，其中文盲35例、小学46例；职业分布为无业人员74例、农民16例。说明这类人群的精神病人是今后防治工作的重点。
精神病人发生刑事案件严重扰乱社会治安，影响力大，引起舟山市政府的重视，2005年舟山市开展“暖人心、促发展”工程（简称“暖促工程”），由政府出钱对重症精神病人进行集中收治，刑事案件发生率，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，1998～2004年精神病刑事案件年均发生14.3例，重大案件年均发生5.9例，“暖促工程”后年平均发生刑事案件8例，重大刑事案件年均发生1例，说明在政府重视精神病人管理后精神病人刑事案件，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，成效显著。
因此，政府重视精神病人管理，加强精神卫生知识的宣传普及工作，及时治疗各种精神疾病，尤其是对有攻击、伤人言行的精神病人加强治疗和管理，及时积极采取防范措施，是防止精神病人刑事案发生的重要举措。 【参考文献】
1 沈慕兹，金伟，蔡建华，等.司法精神医学鉴定654例分析.中华神经精神科杂志，1988，21(3):168.
2 邓武.67例凶杀案司法精神医学鉴定分析.实用临床医学杂志，2003，4(2)：57.
3 宋建成，吉中孚.精神病司法鉴定1389例分析.神经与精神卫生杂志，2004，4(3):179～181.
4 李良杰.48例凶杀案司法精神病鉴定分析.上海精神医学杂志，1998，10(4):218.
5 张钺，李桂荣.197例凶杀案例司法精神鉴定.上海精神医学杂志，1992，4(1):35.
尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开，但对于刑事判例的一些基本问题，例如，刑事判例内涵的界定，刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等，我国法学界却是聚讼纷纭，莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理，以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见，为后文的研讨作好理论上的准备。
纵观我国法学界关于判例的种种界定，归纳起来，主要有以下几种较为典型的观点：
(1)例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当作判例看待，并认为这些案例就是判例。（注：游伟：“我国刑事判例的应用与思考”，载《法学》1991年第11期。）
(2)判例，即是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。（注：周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990出版，第258页。）
(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892条判例，作为审理案件的依据，例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参考价值。（注：《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第439页。）
(4)判例是作为案件审理的依据。（注：《法学概论》（高等学校法学试用教材），法律出版社1989年版，第51页。）
作为英美法系国家法的主要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中，占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样：“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的，就任何具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第53页。）因此，无论是理论界还是司法实务部门，都十分重视对判例的解析与评释，而英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedent。Case既指判例，又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第139～140页。）Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版，第708页。）而根据《布莱克法律词典》的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”（注：陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第210～211页。）可见，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等；二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然，上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因，而这，才正是许多学者所关注的判例的本质所在。
由此，可以得出这样的结论：判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式，所以，刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。
为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵，有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。
在我国法学理论和司法实务中，案例是更为流行的法律术语之一，以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此，著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出：“从字面上讲，判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前例。”（注：沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第465～466页。）事实上，案例是某一案件的案情（即案件事实）和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。（注：陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第494～495页。）与此相应，案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析，是指对案件事实进行解析，并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中，案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题，而判例研究，则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析，看它适用法律是否正确等。可见，案件分析是以原始案件为对象，分析如何对其适用法律；判例研究是以法官判决为对象，评判这一判决适用法律是否正确。
尽管在英美法系国家的一些法学著述中，判例与判例法有时是通用的，但在权威性的工具书中，人们还是将两者区别对待。如《牛津法律大辞典》认为，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于它把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第140页。）所以，判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系，是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系；而判例本身则只是法院对个案所作出的，确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。
从前面关于判例的定义中，我们似乎可以得出这样一个结论：判例就是判决。那么，能否反过来说，判决就是判例呢？众所周知，判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决就是判例。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）因而一般说来，只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。
实际上，判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言，如果从狭义的立场出发，说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为，真正严格意义上的判例，也不能等同于判决，而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神，即英美实行判例法国家所说的“先例”。“用雷德林克的话来说，这就是，每个先例‘对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量，’在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。……然而，并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9～10页。）
刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位，但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲，判例的作用在实际上都是举足轻重的，且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的，在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度，判例不被称为判例法即不作为法律渊源，在判决中不得引用，但它所起的作用却是非常重要的，特别是最高法院和上级法院的判例，对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。（注：董lán＠①著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。）
新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度，但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强；缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）
可见，无论是刑事司法解释还是刑事判例，都有解释法律条文的功能，使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以，笔者认为，刑事判例的实质就是刑事司法解释，是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于：第一，解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范，而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案；第二，解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的，它将刑事法律规范的内涵加以具体化，再推及适用于个案；而刑事判例的解释方法正好相反，它是归纳式的，它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三，解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化；（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的，正如芒罗·史密斯所指出的：“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”（注：MunroeSmith，Jurisprudence，Colum-biaUniversityPress，1909，第21页；Pound，CourtsandLegislati-on，AmericanPoliticalScienceReview，第7卷，第361页；ModernLegalPhilosophySeries，第9卷，第214页；Pollock，EssaysinJur-isrudenceandEthics，第246页。）
在英美法系国家的刑法领域，虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位，但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为，刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定，更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则，这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的，也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之，刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定，从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点，在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统，刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力，其地位自然也不能与英美法系国家相提并论，但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括，因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化也就显得更为必要。这就使得刑事法律的正确适用实际上难以离开刑事判例。具体而言，刑事判例对于刑事法律的适用，有着如下几个方面的意义和作用：
首先，刑事判例针对性强的特点有助于弥补刑事法律条文抽象模糊的缺陷，从而确保了刑事法律适用的统一。
世界是纷繁复杂的，各种客观现象是层出不穷的，而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。）“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464～465页。）因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么，刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢？主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认，刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能，有权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即立法解释和司法解释—笔者注）为刑事法律的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即学理论释—笔者注）为刑事法律的适用提供理论指导。（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第61页。）但众所周知，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑事法律规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定，为司法人员留下了较大的自由裁量的空间，但因为有了刑事判例这一具体的参照，司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是，从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。
其次，刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷，从而确保了刑事法律适用的灵活性。
法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定，就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改和废止，甚至朝令夕改，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上将产生什么样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。
可是，社会是不断向前发展的，刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”，（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56页。）因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等，都可以在一定程度上解释上述矛盾，然而，由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性，并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷，使法律能够较好地保持其灵活性。
众所周知，判例制度的适用有以下两个基本原则：一是上级法院有权否决下级法院的刑事判例，在某些特殊情况下，还可以否决自己所作出的早期刑事判例。二是任何刑事判例所确立的法律原则都可以由法官或者立法机构予以变更。除立法机构通过立法的形式予以变更外，判例的变更大多是在法官灵活运用各种复杂的技术手段于无形之中实现的。本着实现刑事法律适用的公正性原则，法官可以在刑事法律规范文词允许的范围内，将刑事判例中的事实情况重新概括、组合或者陈述，可以扩大或者缩小刑事判例所确立的法律原则的适用范围。在某些情况下，法官可以根据事实进行识别，通过寻找现行案例与刑事判判之间的区别而置刑事判例于不预。即使有的刑事判例虽未遭否定，也可能因为某种条件的变化而不再被适用bd体育。这些都是增强刑事法律灵活性的技术手段，使后来的法院避免了对刑事法律规范的机械适用。尽管刑事法律规范本身没有随着社会生活的发展变化而大张旗鼓地进行修改或者补充，通过刑事判例的适用，社会已经在个案的处理中修改和完善着刑事法律规范，使之与社会经济条件的变化相适应。而先例对不合时宜的规则的修正工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世界为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12页。）实际上，在判例的发源地——英国，人们正是凭借着对传统的尊重，且依靠学说和规则，保卫着法律的稳定性和一致性。同时，通过援引先例、宣示判决的的技巧，他们又不动声色地改变着法律，使之适应社会生活的变化。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）
也许有人会担心，刑事判例的灵活性，会不会破坏刑事法律规范的相对稳定性从而使刑事法律的适用成为一种任意性或者随意性呢？应该说，这种担心不无一定道理。但同时也应该看到，判例对社会生活的适应性是以确保刑事法律适用的稳定性为基础的。无论是英美法系，还是包括我国在内的大陆法系国家，法官在以前处理纠纷时所作出的判决，对以后审理同类案件的法官都具有一定意义。如果法官认为他自己所在的法院或者上级法院以前作出的刑事判决是合法而且合理的，便没有理由在情况未发生根本变化的情形下不受判例的约束。只不过，这种约束的作用在英美法系国家和在大陆法系国家有所不同罢了。在大陆法系国家里，先前的刑事判例常作为一种可以教导某种事情的例证，这些判例的作用在于告诉人们如何对成文法进行最恰当的解释。而先前的事判例如果成为了法律的主要渊源，如在英美国家，刑事判例便不只是要教给法官一些东西了，而是一种必须遵循的法律。可见，在大陆法系，法官遵循的是成文法，而司法先例只不过是成文法的例证而已，法的确定性主要是通过法典的长期有适用而取得。而在英美法系，司法先例本身就是法律渊源，通过遵循先例而使得法具有延续性。正如我国学者梁治平指出的：英国的判例法是一个完整的法律体系，而不是一些各不相关的案例的偶然堆积，是先例规则防止了判例法的专横武断，保证了法律的延续性和一致性。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）
最后，刑事判例个别性强的特点有助于弥补刑事制定法过于概括的缺陷，从而确保了刑事法律适用个别公正性的实现。
“法律始终是一种一般的陈述”，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”，“法律的对象永远是普遍的”，（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第225页。）普遍性是成文法的重要特征之一。这种普遍性，是指法律调整的是某一类社会关系，而不是某一个社会关系。法律的普遍性要求“同等事物受到同等待遇”或者说“对相同的案件适用相同的法”，因而体现法律的公正性的价值。法律的普遍性意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃，它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。对于法的这种普遍法，黑格尔指出：“把某物设定为普遍物，就是说，把它作为普遍物而提供于意识，这大家晓得就是思维。在把内容归纳为它的最简单的形式时，思维就给了它最后的规定性。法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性。所以，想要进行立法，不宜只看到一个环节，即把某物表达为对一切人有效的行为规则，而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节，即认识它的被规定的普遍性中的内容。”（注：（德）黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第218页。）
我国刑法表现为成文法的形式，必然具有所有成文法共有的普遍性、概括性等特点。刑事法律的适用就是把这种概括的一般规定适用于具体案件、具体人的过程，因而是一个从一般到个别的具体化过程。这种具体化的结果就主要表现为一个个具体的判决或判例。由成文法普遍性的特点所决定，刑事法律不能具体罗列出所有犯罪的所有行为方式，这使得刑事法律的适用难免因适用者的不同而出现差异。而刑事判例是审理具体刑事案件的产物，它所提供的主要是一些问题的解决方法，其内容、性质等都是明确、具体的，易于把握和实际操作，因而相对于成文法而言，刑事判例具有个别性强的特征。这种个别性决定了刑事判例的可比照性。从刑事判例中，可以看出司法机关刑事法律是如何解释和适用的，从而为法官对类似案件的审理提供了一个具体感性的对照，以资仿效，这样更能够防止刑事法律的精神在适用过程中的走样变形。虽然从绝对的意义上说，刑事判例也难以穷其所有，但刑事判例的数量丰富，可以从各个角度对刑事法律规定比较模糊、实践中难以准确理解执行的问题，逐步予以阐释、归纳、积累，并随着实践的发展而不断更新。从最终结果上看，它可以尽可能地揭示出每一具体犯罪观点，也可以充分阐发刑事法律规范所应当包括的各种含义。这样，通过刑事判例的适用就可以弥补成文法普遍性强而个别性较差的弊端，在保证刑事法律适用一般公正的同时，尽可能地实现刑事法律适用的个别公正，并达到刑事法律适用的准确与统一的目的。
实际上，刑事判例的价值远不在于此，遵循先例之所以在英美国家得到推崇，一个重要的原因就在于，它还是一般正义得以实现的保证。“‘如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。’如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。）
我国是一个成文法国家，在刑事法律领域，不论是刑法典，还是单行刑法或者附属刑法，都是采用成文法的形式。而成文法与判例法曾被人们认为是两种截然不同的法律制度或者法律体系，二者在法的历史传统、法的结构、法的渊源等方面都有各自不同的特点，在司法运作方式上也有很大的差异。但是，随着世界法制的发展，判例法与成文法各自所代表的两系之间也正在出现一种相互接近的趋势，判例法与成文法也不再是那种互不相容的对立物，相反的是，彼此借鉴已成为现实。值得注意的是，双方相互借鉴不仅没有改变各自判例法或成文法的统治地位，两系迄今为止仍然保持着各自的传统特色，反而有益于各自的发展。有鉴于此，笔者认为，建立我国的刑事判例制度，应当注意处理好以下几个问题：
在英美法系国家，判例是法律的主要渊源这不仅在理论上得到公认，而且在实践中，甚至制定法也需要以判例的形式通过法院的解释和适用才能确立其实际地位。可是，判例是否是大陆法系的法律渊源呢？传统的观点认为，司法判决不能产生法律规则，因而判例不是大陆法系的法律渊源。但时至今日，判例在大陆法系的地位已经悄悄地发生了很大的变化，以至于有学者指出：要判断在法的制订中法院判决所具有的重要性，在这里还须防止一些现成的提法，它们企图强调法律是唯一的法源，拒绝判例的法源的资格。这些提法如果用在象法国或德国这样一些国家是有些可笑的，因为判例在这些国家的法的发展中在某些领域承担第一流的作用，……必须注意另一因素，即判例集或汇编的存在与发展。这些集子或汇编不是为法制史学家或社会学家使用而编写的，也不是为了读者的消遣；它们是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它们的数量与质量足以说明在罗马日耳曼法系中，判例作为法渊所具有的重要性的程度。（注：（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第24～24页。）
我国法学界对于应否承认判例的法律渊源地位，也存在肯定（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期；陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第500页。）与否定（注：陈金钊：“论法律渊源”，载《法律科学》1991年第4期；周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第25页；蔡富超硕士论文：《刑事判例》，载陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第217页。）两种观点。两系互相借鉴、靠拢与渗透是刑事法律发展的必然趋势，而成文法有其自身的局限性。在加强法制的声浪中，要对法律保持客观清醒的认识，克服立法万能的思想。在设想我国应采取何种立法模式时，应把法典法的局限性考虑进去。我国未来的立法模式应是开放的而非封闭的，深受大陆法系影响的我国应避免再走大陆法系国家已经走过的弯路。（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期。）坚持一元的法律渊源无疑与社会发展的要求不相适应。因此，笔者认为，我国应该建立刑事判例制度，判例应该在我国的法律渊源中占有一席之地。考虑到判例法与成文法是两种不同的法律模式，而成文法早已成为我国基本的法律渊源，故我国的法律体系应以成文法为主，判例法为辅。
那么，如何认识判例法在我国刑事法律体系中的功能呢？对此，我国法学界存在两种对立的观点：第一种观点认为判例应该成为我国法律渊源的一种新的法律形式，使其弥补立法的不足与空白。因而，主张判例法可以创制法律规则，填补法律漏洞（注：吴伟、陈后：“判例在我国不宜具有拘束力”，载《法律科学》1990年第1期。）；第二种观点也认为我国应将判例法纳入法律体系之中，但在判例法的功能上，认为判例法只应通过将具体的法律事实与法律条文的意义具体化，使其具有直接的可操作性即可。因而在制定法已具有一个严密体系的情况下，我国的判例一般只能是对制定法条文和精神的说明和阐释，其效力应低于制定法，并且，依据判例对法律事实的处理，不允许与制定法相抵触。（注：沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第238～239页。）
笔者认为，将判例法纳入我国法律体系之中，不是为了动摇成文法的主导地位，而是为了弥补成文法的局限，更好地保证成文法的适用。由此所认定，我国要建立的判例制度，与英美法系国家中以判例为主要法律渊源的判例法是有区别的。申言之，建立我国的刑事判例制度，必须与中国的法制状态相适应，既不能夸大判例法的作用，也不能人为地缩小判例法的作用，而应从中国法治建设的实际需要出发。具体而言，刑事判例通过对具体案件的处理，对刑事法律和刑事司法解释主要起解释、补漏的作用，但解释和补漏的内容不得同现行刑事法律的内容和原则相违背，更不得具有创制法律的功能。这是因为，刑事法律的适用涉及到对公民的生杀予夺，如果司法权可以随意侵入立法领域，则将为罪刑擅断大开方便之门，刑事法律对公民权利的保障必然无从谈起，这也是以限制政府权力、保障公民权利为已任的罪刑法定主义从其诞生之日起，历经几百年的风吹雨打仍然在刑事法律领域中具有不可撼动的地位的根本原因所在。判例法作为补救成文法之不足的一种灵活的手段，不能与罪刑法定原则这一现代刑事法律的基本原则相抵触。
刑事判例的创制原则，是指在刑事判例的创制过程中必须遵循的基本准则，它贯穿于刑事判例创制的全部活动过程之中。根据刑事法律适用的基本原则，笔者认为，刑事判例作为刑事法律适用的具体表现形式，其创制应遵循以下三项原则：合法性原则、合理性原则、及时与慎重相结合的原则。
合法性原则，是指刑事判例的创制必须符合宪法和法律的要求。合法，是法治原则的必然要求。刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，合法性更是有着举足轻重的意义和作用。这正如培根所指出的：一次不公正的裁判，其恶果甚至超过了十次犯罪。因为犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。
坚持刑事判例创制的合法性，首先，必须保证作为刑事判例创制基础的刑事判决和裁定的合法性。即刑事判决和裁定的内容必须符合现行刑事法律的规定。其二，作出刑事判决和裁定的程序必须符合刑事法律的规定。内容决定形式，形式反过来又在一定程度上制约着内容。因而刑事判决和裁定内容的合法性与程序的合法性是相辅相存的两个方面。没有程序的合法，合法的内容难以得到保证和实现；而没有合法的内容，程序的合法也就失去了存在的意义和价值。
坚持刑事判例创制的合法性，还必须坚持刑事判例创制程序的合法性。“程序先于公正”，这句古老的格言一语道出了程序之于实体的价值。不经过合法的程序，便不可能有合法的刑事判例。由于刑事判例在过去不是刑事法律的渊源，因而在建立我国刑事判例制度的过程中，立法机关应当制定或者颁布相应的法律、法规或者规范性文件，以使刑事判例的创制程序规范化、系统化。
合理性原则，是指刑事判例的创制要合乎公平、正义的要求，合乎法理。合理性原则，是刑事判例创制正确性的保障，是刑事判例创制合法性原则的当然逻辑结合。
坚持刑事判例创制的合理性，首先必须要求刑事判例的创制从公平、正义的要求出发。正义是现代刑事法律的灵魂和生命，刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，只有在创制的过程中坚持正义的要求，才能实现刑事法律的自由理性精神，实现社会的公正原则。其次还要求刑事判例的创制必须符合法理，即通过的刑事法律的公理。所谓刑事法律的公理，是指经过长期的司法实践证明，已被人们所普遍接受的刑事法律的基本理论命题。刑事法律的基本理论命题多种多样，既有刑事实体方面的，也有刑事程序方面的；既有犯罪论方面的，也有刑罚论方面的；等等。无论哪一种基本命题，其正确性都是经过反复的实践所证明并已获得公认，犹如数学公式。因而，刑事判例的创制必须遵循，不得违反。
明确、具体性原则，是指刑事判例的创制，其文字表述要具有确定性，不能模棱两可；其阐述的判决理由要详尽周全，不可片面疏漏。刑事判例是为刑事法律的适用服务的，就是要为刑事法律的适用提供具体的操作模式，这就要求创制出的刑事判例必须明确、具体，具有可操作性。
刑事判例之所以可以成为刑事制定法和司法解释缺漏的补救手段，关键就在于刑事判例数量丰富，内容翔实具体，可以有效地确保刑事法律的准确适用。但刑事判例这种作用的发挥，首先在于刑事判例的创制过程能否坚持明确、具体的原则。刑事判例的核心在于刑事判决的理由，它是对刑事法律规范及其条文含义的阐释和说明。从某种意义上说，刑事判例的创制实际上就是刑事判决理由的创制。所以，如果在刑事判例的创制过程中，不坚持明确、具体性原则，在刑事判决中不写明详尽充分的判决理由，而是仅限于简单的刑事法律条文的罗列，刑事判决的说服力必然大打折扣，刑事判例的针对性和可操作性也必然因之而受影响。可见，刑事判例创制的明确、具体性原则，是刑事判例质量的重要保障。
刑事判例创制的及时性，是指个别法院或个别法官在刑事法律的解释和适用中所作出的具有典型意义的刑事判决和裁定，应当及时地选成刑事判例加以推广；而刑事判例创制的慎重性，则是指刑事判例的创制不可盲目轻率，单纯追求数量或指标。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。……诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？！”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。）至于说刑罚的及时性是比较有益的，“是因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。事实上，这些概念的结合是建造整个人类智慧工厂的水泥，否则，欢乐和痛苦就成了一些无结果的孤立感情。人们越是远离一般的观念和普遍的准则，也就是说，越是平俗，就越是根据直接的和比较接近的联系行事，而忽略比较深远和复杂的联系。这后一种联系仅仅服务于完全醉心于追求某一目标的人，因为他的目光关注着这个唯一的目标，对其他一概视而不见。同样，这种联系也服务于最卓越的头脑，因为他习惯于迅速浏览很多事物，并干练地把很多片面的感情相互对比，因而，他的行动往往是万无一失的。”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56～57页。）尽管贝卡里亚的上述论述是针对刑罚而言的，但实际上，对于刑事法律的适用来说，也同样存在着一个时空联系是否及时的问题，及时地肯定某个法院或者某个法官的审判经验，不仅可以促进法官主观能动性的充分发挥，鼓励法官提高业务素质和办案水平，而且，还可以通过具有代表意义的刑事判例的及时出台，为广大司法工作人员正确地理解刑事法律规范的含义，准确地适用刑事法律规范提供一个明确的可资借鉴和操作把握的范例。但是，刑事判例创制的及时性，并不是意味着刑事判例的创制越快越好。刑事判例的创制，是为了给司法人员今后处理类似问题提供参考、借鉴的范例，其所具有的示范作用决定了刑事判例的创制必须慎重。一想到一个错误的刑事判例，有可能剥夺无数无辜者的自由乃至生命，剥夺无数家庭的欢乐和幸福，我们有什么理由不要求刑事判例的创制必须慎之又慎呢？总之，要求刑事判例的创制必须慎重，是为了确保刑事判例创制的质量；要求刑事判例的创制必须及时，是为了确保刑事判例效用的充分发挥。两者的有机结合，才能实现刑事判例创制的最终目的，发挥出刑事判例创制的最佳功效。
系统科学的创制程序，是刑事判例质量和效用的重要保证。在借鉴英美国家判例创制程序的基础上，从我国的司法实际情况出发，笔者认为，我国刑事判例的创制应遵循以下程序：
(1)编选刑事判例。刑事判例的编选，就是从大量的已经生效的刑事判决和裁定中编选出刑事判例来。由于刑事判例在刑事法律的适用中发挥着重要的作用，因而刑事判例的编选工作做得如何，事关判例作用的发挥和刑事法律的正确适用。所以，刑事判例的编选必须认真进行，为保证刑事判例编选的质量，在编选刑事判例时应当注意以下几点：第一，刑事判例必须从已经发生法律效力的刑事判决和裁定中编选；第二，刑事判例应当从具有创见性和典型意义的刑事判决和裁定中编选；第三，刑事判例应当由专门的机构负责编选。就我国的司法现状来看法律常识，目前可由各级人民法院的研究室具体负责。
(2)认可刑事判例。为维护刑事判例的权威性和严肃性，保证刑事判例的正确适用，刑事判例的编选工作结束之后，必须报经一定机关认可后才能予以公布。由于总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题，在我国是由各级人民法院的审判委员会负责的，故笔者建议，刑事判例的认可也应由各级人民法院的审判委员会负责。只有通过审判委员会认真充分的讨论并表决通过的刑事判决和裁定，才能被认可为刑事判例。
(3)公布刑事判例。公布刑事判例的目的，是为了使认可的刑事判例被司法工作人员尽快了解，并在刑事法律的适用中参照执行。至于公布的具体方式，可以多种多样，既可以由最高人民法院以“公报”的形式向国内外公布，也可以由中级以上人民法院在自己编辑的各种刊物上公布，还可以随着刑事判例数量的不断增多，通过创办专门的“判例汇编”等刊物，予以公布。当然，为确保刑事判例的严肃性、权威性，刑事判例最终都应以各级人民法院而不能以某一审判庭的名义予以公布。
刑事诉讼法是一门重要的基础性课程，具有很强的实践性，其主要内容包括原理和实务两部分。这门课程的教学重点是帮助学生掌握刑事诉讼程序运行的法律依据和规律。笔者结合多年的教学与实践经验，对刑事诉讼课程教学开展了相关研究，并对实践的教学方法进行了总结。
过去，刑事诉讼法课程的教学模式主要以讲授教材案例为主，教师在刑事诉讼教学中处于主导地位，而学生多为被动接受相关理论知识，在教学活动中处于辅地位。大多数教师在课程安排上也比较单一，一般采取将课本内容分成小节进行授课的教学方式，这样的模式导致学生不能系统认识刑事诉讼程序及其运行规律。学生在被动接受知识的情况下，很难准确地运用所学知识分析现实中遇到的问题，综合能力很难得到提升。然而刑事诉讼法的实践性又要求学生具备运用所学知识分析并解决各种实践问题的能力，两者之间存在明显的供需不匹配问题。综上，该课程的教学改革势在必行。对此，笔者认为可以将教学模式作为改革的突破口，灵活运用各种教学方式，有效提升教学效果，将学生培养成为更具法律执业实践能力的综合类人才。
我国刑事诉讼法教学注重刑事诉讼理论讲授，而相对忽视了实践教学环节，导致难以实现应用型人才的培养目标。具体表现为：
刑事诉讼法的教学内容庞杂，内容较为晦涩难懂，具体表现为：刑事诉讼的基本制度包含刑事诉讼的原则、证据、强制措施等内容法律案例，刑事案件办案流程包括侦查、、审判、执行、审判监督等各类办案流程程序。因此，教师往往会把较多的时间放在对基础知识和法条的讲解上；而教授方式又以填鸭式为主，如不采取多种教学方式，学生就只能死记硬背，导致学习兴趣不高。
刑事诉讼法作为一门实践性很强的课程，研究的主要内容是刑事诉讼主体——公、检、法等国家专门机关和诉讼参与人的诉讼活动。通过本课程的学习，学生除了掌握刑事案件的程序和诉讼主体的权利义务，还要具备与刑事诉讼当事人的沟通能力，最为关键的是具备审查判断刑事诉讼证据的能力，为将来在法律工作岗位上综合运用所学的知识，解决实践中的问题。当前以基础知识及法条讲解的教学方式已无法满足培养应用型法律人才的需求［1］。
统性认知，更不具备处理刑事法律问题的能力刑事诉讼法教学应注意理论和实践相结合，如果只注重理论教学，不与实际案例和模拟法庭相结合，不利于提高学生处理刑事问题的能力；如果只注重实践教学，缺乏理论支撑，则实践教学犹如空中楼阁，学生只会解决单个案例问题，缺乏系统性的认知，无法举一反三，难以实现培养实践性、复合型人才的目的。针对上述问题，许多学者提出各种教学改革措施，如，案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等。笔者认为，应将理论教学与案例实践相结合，以案例明理论，以理论促实践，通过案例教学法和模拟法庭相结合的教学方式，让学生在办案过程中，领会控、辩、审三方角色的职责，加深刑事诉讼系统性认知，提升学生解决刑事问题的能力。
随着社会的发展进步，信息技术已经深入到教学活动中，比较常用的就是多媒体教学设备。在这一技术的帮助下，高校的法律课堂形式更加多样，内容也更加丰富。其主要的教学方式包括：视频、PPT、影视资料等。教师可以利用海量的网络资源，提前准备好教学所需要的相关资料，也可以利用图书馆收录的资料，在正式授课时通过多媒体展示给学生，对教材内容起到辅助作用。通过多媒体展示的教学资料所具有声情并茂的特点，使课堂教学更具生动性，可以改变以往的枯燥氛围，有利于提高学生的学习兴趣，使他们在课堂教学过程中保持长时间的专注力。除此之外，多媒体还使把庭审现场搬到教室变成了现实。在这样的教学应用中，教师可以结合教学内容，将视频资料作为辅手段，让学生边看边听讲解，这样不仅使教学活动更加灵活，也能加深学生对该部分内容的印象。例如，在教学之初，学生拥有一定的法律知识，但是对公、检、法三者之间的关系和刑事诉讼的程序不清楚，笔者就借助法律节目中播出的片段辅助教学。在此过程中，学生的专注力比较强，能够积极主动地去发现相关的程序，看完视频资料之后就能对所涉及的程序建立初步的认识。
1．在课程设计上注重理论课程和实践课程相衔接将刑事诉讼课程分为理论教学和实践教学，在一学年内完成。在制定教学计划时，第一学期安排理论教学部分，第二学期安排实践教学部分，在理论教学过程中融入案例教学，在理论教学中增加刑事证据法的课时，理论教学和实践教学两者不是对立的，应是互为补充、相辅相成的关系。在理论教学中注意案例教学法的融入，在实践教学中注重理论的启发和诱导，通过授课老师的重复讲解和复习回顾，让学生将理论教学与实践教学交叉进行。2．构建合理的刑事诉讼课程学习效果评价机制强调理论基础在刑事诉讼教学中的重要地位，同时更要注重将刑事诉讼实务课程纳入教学评价的体系当中。传统的教学效果评价多以考试成绩作为唯一的标准，而忽视了实务课程的效果评价机制；通过考试成绩、模拟法庭考核以及实习单位评价发现问题，授课教师综合上述评价机制所反馈的问题进行调整，完善教学方法，保证实务教学的效果。
刑事诉讼理论教学是刑事诉讼教学的基础，在理论教学中运用案例教学法，加深学生对基本理论、刑事诉讼证据的理解以及刑事诉讼各个阶段的把握，以提升学生分析法律问题的能力。案例教学分为讲授教学与讨论式两种，根据具体的案例和讲授的内容采取不同的方式。例如在讲解基本原则、基本制度等基本知识点时以讲授教学为主。在讲授刑事证据的种类、证明标准、证明责任以及证据的审查判断和判断时，以讨论式为主，教师参与点拨和指导，案例讨论的关键在于理顺分析问题的思路，依据的法律是否充分，逻辑是否正确，使得学生思维能力不断提升。通过学生的讨论，可以集思广益，对同一问题从不同角度进行全方位思考。让学生寻找法律依据，进而深入理解相关理论问题［2］。
当前，有的教师大量采用虚拟案例、法考模拟试题案例作为模拟法庭训练的素材，以上案例要么理论性较强，要么争议较大，新型犯罪案件层出不穷，教师采用的案例大多数也无法适应时代的发展。因此，组建与实际案例紧密相关的应用型教学案例库，以真实案例与审判结果为依据，为学生提升知识理解与实践应用能力。
刑事案件从立案到侦查终结进入审查和审判阶段，均以卷宗作为载体。因此，如何阅卷、如何对证据进行审查判断是提升刑事诉讼能力的基础。阅卷训练法是在选择典型案卷的基础上，学生在老师的指导下，对证据进行综合审查判断，并写出阅卷报告，再由教师进行讲评的教学方法。在阅卷训练法的基础上，开展模拟法庭训练，让学生参与到整个诉讼过程中，理解案件诉讼流程，掌握诉讼中的控辩审技巧。
在司法实践中，涉及刑事犯罪的罪名繁多，如何选择合适的刑事卷宗是做好教学工作的第一步，典型案卷的选择对于实践课程的教学至关重要，应根据实践需要选用司法实践中的典型、难易适中、繁简得当的案例。应选用司法实践中最常见刑事案件，如：涉嫌盗窃罪、故意伤害罪、交通肇事罪、诈骗罪、抢劫罪的卷宗，卷宗可以从法院收集，教师可以对卷宗进行改动，尽可能涵盖刑事诉讼中的知识点，同时使得案例具有可辩性，利于学生掌握刑事诉讼基本理论，把握审查判断刑事证据的标准，切实提升学生的理论水平和实战能力。案例的选择应以以下四点作为选择标准：1．典型性。为保证学生学习的有效性，应将典型性作为卷宗选择的首要标准。2．简洁性。某些刑事案件中，当事人众多，案情复杂，如选择此类案例，则在课堂上难以展开有效教学。3．可辩性。所选择案例应具备辩论焦点。如选择醉驾类等案例，则在庭审过程中争论焦点不多甚至根本没有争论点，则不适用于实践教学。4．完备性。所选择的教学案例，应为审判程序已经结束的案件，卷宗应具备完整性，从侦查、审查、审判等环节的各类法律文书、证据应完整，这样可以使学生全面了解案件证据体系及基本案情。
1．选任具有法律职业资格的且具有刑事司法实务的教师。刑事诉讼法的模拟法庭教学对教师资格要求很高，除了要求具备刑法和刑事诉讼理论知识外，还应具有法律职业资格，且具有刑事司法实务的教师，否则将会是纸上谈兵，无法达到教学的目的和要求。建议安排具有兼职律师经历的老师担任模拟法庭的老师，或者在法院、检察院聘请检察官和法官担任指导老师。2．应为学生提供尽可能多的诉讼角色，涵盖各类刑事诉讼主体，除了侦查人员、公诉人、审判员、辩护人、被告人、书记员还可以包括证人、鉴定人、翻译人员、附带民事诉讼的原告和被告，保证全体学生参与。根据诉讼主体不同划分为公诉组、审判组、辩护律师组等不同小组：在庭审之前公诉组应讯问被告人，询问证人和被害人，写好公诉审查报告、书，辩护组应写好辩护提纲、质证意见和辩护词；审判组应事先做庭前审查、庭前准备、准确认定案件事实和进行量刑，根据庭审情况对案件当庭宣判或者定期宣判［3］。庭审过程按照开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判过程进行庭审，教师根据庭审情况适时进行点评把控庭审节奏，根据各组提交的文书和庭审中的表现进行考核。
作为一门实践性极强的课程，在刑事诉讼法的教学中，应采用理论、案例相结合的教学方式，采用以案例促进理论理解、以理论提升案例推广的方式。笔者以多年的法律从业经验及课程教学中的思考，给出了完善刑事诉讼法教学的措施以及实践教学的注意事项，为刑事诉讼法的教学改革提供了参考。
［1］崔丽．“刑事诉讼法学”浸润式思政育人模式的探索［J］．辽宁警察学院学报，2021，23（6）：114-117．
［2］刘作凌．高校本科法学课程案例教学的思考与运用——以“刑事诉讼法”课程为例［J］．当代教育理论与实践，2021，13（3）：73-77．
［3］王莹．高校刑事诉讼法实践教学中情景剧的运用探讨［J］．产业与科技论坛，2021，20（7）：130-131．
刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。
刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的问题便是重新认识判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国是在1790年，在德国是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以去评判该判决的公正性、合理性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。因为我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。
因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，提高判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。
目前，我国法学界对判例创制权的归属问题有不同的认识。一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南政法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。
笔者同意第二种观点。因为我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和统一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的统一性是相对的，而非绝对的，在刑法判例创制权的归属问题上，应当考虑到各地发展的实际情。bd体育bd体育bd体育