2023年8月28日，北京市朝阳区生态环境局执法人员对某单位进行现场检查。发现该单位在院内的雨水管道内私设暗管法律问答，并将产生的污水通过暗管排入雨水管道，污染周边环境。因该单位污水排放尚未接入市政bd体育管网，只能靠隔离池收集污水，本应定期清掏，但却通过雨箅子下设立的管子将隔离池内的污水通过雨水管道排放至附近的沟渠。如不是执法人员仔细检查，不易发觉雨箅子下隐藏的暗管，检查时，有污水正在排放，属于较为典型的私设暗管逃避监管的方式排放水污染物。

　　该单位的行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第三十九条：“禁止利用渗井、渗坑bd体育、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改bd体育、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”依据《水污染防治法》第八十三条第三项的规定，对该单位处十一万元罚款后，依据《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第六十三条、《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（以下简称《移送行政拘留办法》）第五条的规定，将案件移送公安机关实施行政拘留。

　　依据《移送行政拘留办法》第五条：《环境保护法》第六十三条第三项规定的通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物：

　　暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道；

　　上述规定一是明确了有主观逃避监管的故意，二是明确了排污管道材质不限，三是在满足了主观逃避监管故意的基础上，“暗管”也可为“明管”。天网恢恢，疏而不漏，再隐蔽的暗管，也会有蛛丝马迹。只要持续排污bd体育，就会留下证据。

　　依据《环境保护法》第六十三条：“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：（三）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的；”

　　《行政移送行政办法》第二条：“本办法适用于县级以上环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门办理尚不构成犯罪，依法作出行政处罚决定后，仍需要移送公安机关处以行政拘留的案件。”第十一条：“案件移送部门应当向公安机关移送下列案卷材料：（一）移送材料清单；（二）案件移送书；（三）案件调查报告；（四）涉案证据材料；（五）涉案物品清单；（六）行政执法部门的处罚决定等相关材料；（七）其他有关涉案材料等。”

　　上述规定明确了生态环境部门先依法做出行政处罚决定后，再移送公安机关处以行政拘留。且行政处罚决定属于向公安机关移送的必备案卷材料之一。

　　基于先罚后移，在以私设暗管逃避监管排放水污染的违法行为上法律案例，就引申出一个可以探讨的问题。

　　三、《环境保护法》第六十三条、《水污染防治法》第三十九条、《移送行政拘留办法》第五条在暗管排污上适用法律问题的探讨

　　《环境保护法》（2014年修订版）第六十三条第三项规定：“通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物”bd体育。

　　《移送行政拘留办法bd体育》第五条是与《环境保护法》第六十三条第三项一致，主要是对暗管排污的释义。

　　《水污染防治法》（2017年第二次修正版）第三十九条：“禁止利用bd体育渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”

　　通过比较上述规定，我们会发现《水污染防治法》是“私设暗管排污”、《环境保护法》是“通过暗管排污”，两者表述并不完全相同，这将直接影响我们的处罚决定并从而影响后续案件移送。

　　一是《水污染防治法》（2008年修订版）第二十二条第二款已经规定了禁止私设暗管或者采取其他规避监管的bd体育方式排放水污染物。《水污染防治法》在第二次修订时该条款并未与《环境保护法》保持完全一致。

　　二是《环境保护法》和《水污染防治法》同为法律，其效力位阶并无不同，但《环境保护法》作为生态环境法律体系中的“母法”，且多为原则性和前瞻性条款，各环境要素的污染防治法在立法时均与其相衔接，所以《水污染防治法》和《环境保护法》在这一条上虽作不同规定，但并非相抵触，而是各有侧重。

　　三是针对法条之间的差异将直接影响我们的行政处罚决定。分两种情况：第一种是确属私设。当我们在现场抓到暗管排放水污染物，围绕违法事实进行询问，如经查实该暗管确属该单位私自设立且实施了排污行为，毫无疑问该行为违反了《水污染防治法》第三十九条的规定，依法予以行政处罚后移送公安机关行政拘留。

　　第二种是没有证据证明该暗管属于该当事人私自建设且当事人提出自证（比如提供了房屋租赁合同，排水设施自承租时已建成等相关材料），但使用暗管排污查证属实。这种情况下，是否还能适用《水污染防治法》第三十九条的规定先罚后移。

　　笔者认为，适用《水污染防治法》第三十九条的规定，须满足有私设暗管的行为，有主观逃避监管的故意，且实施了排污行为，三者缺一不可。

　　如未私设暗管，仅有使用暗管排污的行为是符合《环境保护法》第六十三条第三项规定，应按照《移送行政拘留办法》的规定移送公安行政拘留，但这就出现一个问题，移送公安之前需作出行政处罚决定，既然不符合私设暗管排污的处罚构成要件，无法对该违法行为实施行政处罚，那如何才能执行《环境保护法》第六十三条第三项的规定。

　　笔者建议：通过暗管排污属于情节较为严重的逃避监管的排污方式，移送公安拘留属于法律的应然要求，并无可选择适用的余地，那么在移送前的行政处罚决定，《环境保护法》第六十三条仅要求“依照有关法律法规规定予以处罚”、《移送行政拘留办法》第二条仅要求“依法作出行政处罚决定”，上述规定并非要求须做出同一类行政处罚决定。在没有证据证明其私设暗管的前提下，对水污染物超标排放或者有其他涉水违法行为实施行政处罚后，再以暗管排放水污染予以移送。因此，遇到类似情况，应对当事人的排污行为全面的检查。

　　笔者的建议是否恰当bd体育，可供探讨，作为抛砖引玉，实际执法中碰到的问题纷繁复杂，提前设想，再真正遇到时，办案方能游刃有余。