检察机关对涉案小微企业适用合规考察制度是为了让企业“活下来”“更好地经营”。但由于小微企业经济实力弱，涉案企业在启动合规整改时需要补缴税款、支付聘请合规团队等费用支出；完成合规整改后，仍面临高额的行政罚款以及因附带性的行政惩处措施引起的经营成本剧增等问题，这让合规成本成为小微企业的不可承受之重。为避免合规工作功亏一篑，核心是促进检察机关与行政机关“合规互认”，行政机关予以行政激励，对涉案企业进行行政处罚时可以减轻或者免除处罚。辅之法律援助、合规保险机制等措施平衡中小微企业资金匮乏与合规成本较高之间的张力，帮助小微企业在重担之下减负，从而通过合规考察制度实现“放过企业”、使其尽快恢复经营的目的。
Y公司成立于2016年，注册资本为500万元，主要从事货物进出口贸易。2018年5月以来，Y公司为牟取非法利益，以低报价格的方式从日本走私进口尿不湿等日用品，偷逃进口环节应缴税额78万余元，涉嫌走私普通货物罪。在海关缉私局侦查阶段，Y公司全额补缴了税款。
进入审查起诉阶段后，检察机关经评估，决定对该公司启动企业合规考察，企业提交了合规计划书。6个月后，涉案企业通过了合规考察。为充分评估合规建设成效，检察机关召开公开听证会。最终，检察机关对Y公司及其直接负责人作出了不起诉决定书。
随后，检察机关向海关移送案件及不起诉决定书，宁波海关根据《海关行政处罚实施条例》第56条之规定，决定对Y公司追缴上述走私货物的等值价款共计人民币372万余元。行政机关作出处罚决定书后，Y公司的企业信用等级也由一般信用企业下调为失信企业。
与欧美国家仅仅对大型企业适用合规激励机制不同，我国在开展合规不起诉改革之初，就对涉嫌犯罪的大型企业和小微企业一视同仁地适用合规考察制度。目前，各地检察机关对大量小微企业适用了合规考察制度，合规考察制度的初衷是让企业“活下来”“留得住”“经营得更好”。但是，从笔者承办的上述案件来看，即便涉罪小微企业通过了合规考察，也很难避免“办了案子bd体育，垮了企业”的情况发生。
通过该案例可以发现，Y公司通过了合规考察，检察机关也对其作出了不起诉决定。但Y公司仅仅补缴税款和行政罚款两项支出就高达450万余元，这些尚未包含支出的其他成本费用，如聘请专业的合规顾问、经营成本剧增等等。对于一家注册资本500万元，自身经济基础薄弱，且正饱受疫情摧残、经营受到严重影响的企业而言，合规成本是无力承受的，企业仍然无法摆脱“死亡”的命运。由此，企业原本已经完成的合规整改工作功亏一篑。
目前，对中小微企业适用合规不诉的研究，主要方向为小微企业有效性合规标准、是否纳入第三方监管评估人员等方面。现在看来，小微企业的合规成本问题必须得到理论和实务界的重点关注。对涉案小微企业启动刑事合规考察制度，企业面临哪些费用支出？涉案企业合规整改完成后，检察机关移交给行政机关，行政机关决定处以的行政罚款，企业能否承受？行政处罚伴随的附带性惩处措施对企业的正常经营会有哪些不良影响？会附带哪些经营成本上升？企业能否继续经营？这些问题亟待解决。本文将围绕小微企业适用合规考察制度带来的合规成本问题展开。
检察机关对涉案小微企业适用合规考察制度，涉案企业主要面临两方面的成本支出：一是启动合规整改的成本支出，主要包括：补缴税款、聘请专业律师担任合规顾问的费用以及第三方监督评估人员的费用；二是涉案企业合规整改不诉后，行政机关处以的行政罚款及其他附随惩戒导致企业的经营成本等。由于小微企业自身经济基础的薄弱，合规成本已经成为涉案小微企业通过合规考察制度“活下来”需要面临的首要难题。
与正常贸易相比，走私主要是通过偷逃应缴税额的方式降低成本并将其转化为利润。企业偷逃应缴税额意味着国家财政税收的减少，当走私行为东窗事发，补缴税款是应有之义。同时，在海关缉私局侦查环节，主动补缴税款是反映企业积极配合执法机关调查的直观表现，也是对企业负责人是否适用取保候审等强制措施的重要参考，更是检察机关对企业开展企业合规、适用附条件不起诉的前提条件。因此，检察机关在同意涉罪企业启动合规整改前，企业偷逃应缴税款需要先行补足，即补缴税款成为启动刑事合规的第一笔支出。案例中，Y公司在侦查阶段就以暂扣款的名义补缴了78万元偷逃的税款。
实务中，一旦企业涉嫌刑事犯罪，尤其是企业家被采取强制措施的情况下，企业都会聘请律师。一方面，企业需要专业律师提供刑事辩护；另一方面，当企业合规申请被检察机关批准后，企业需要专业律师担任合规顾问，协助企业建立和完善合规管理体系。而企业合规整改计划往往是一项长期的工程，从各地区检察机关出台的相关《涉罪企业合规考察实施办法（试行）》的文件来看，企业合规整改的考察期一般为6-12个月。并且，为真正实现对企业的合规风险进行“源头治理”，bd体育达到法律规定的有效性标准，牵涉的内容面广点细，需要专业人士投入的时间长、精力大。以Y公司合规构建的情况来看，从企业启动刑事合规到检察机关以Y公司通过合规考察进而作出不起诉决定，律师团队为企业服务了一年有余。Y公司也因聘请专业律师为企业完成刑事合规计划花费了一笔不菲的费用。
数据显示，最高检主导的两期改革试点，10个试点省份检察机关共办理涉企业合规案件766件，其中适用第三方监督评估机制的案件达503件。目前，关于第三方监督评估人员的工作经费、收费标准等问题还没有明确的规定。李本灿教授提到，合规考察费用承担问题主要有三种方式：涉案企业独自承担；财政预算承担；涉案企业自付+财政保障。根据九部委联发《涉案企业合规建设、评估和审查办法》第9条规定，“涉案企业应当为合规管理制度机制的有效运行提供必要的人员、培训、宣传、场所、设备和经费等人力物力保障”。可见，检察机关在对企业启动合规考察制度时，第三方监督评估人员的费用按规定应该由企业承担。而第三方监督评价机构由极为专业的律师、会计师等构成，专业人士的介入也意味着高昂的经费成本。那么，第三方组织人员的费用也是一项企业需要承担的较大的成本支出。
企业所涉嫌的罪名，绝大多数均是刑法第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）和第六章（妨害社会管理秩序罪）中所规定的行政犯罪。行政犯因为违反了国家行政法规，构成了行政违法，其行为的社会危害性已经达到了刑法调整的严重程度，这种双重违法性决定了对行政犯必须同时处以刑罚和行政罚。也就是说，即便当检察机关对被纳入合规考察的涉罪企业作出不起诉决定后，并不意味着被不起诉人需要承担的责任可以因此“一笔勾销”。根据刑事诉讼法第177条第3款规定，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。可见，行政机关仍然会对被不起诉人进行行政处罚。
结合案例，Y公司低报价格走私偷逃税款的行为，根据《海关行政处罚实施条例》第9条第1款第3项规定：“偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理，走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。”根据《海关行政处罚实施条例》第56条之规定，Y公司将被要求追缴上述走私货物的等值价款共计人民币373万余元。可见，Y公司即便完成了合规整改计划被不起诉后，相应的行政罚款仍然会成为企业的不可承受之重。
对企业而言，即便被罚得“倾家荡产”，也不是致命的。其实，更为致命的是行政罚款之外的附随惩戒措施。高额的行政罚款可能会导致企业大出血而出现休克状态，只要及时输送血液就可以脱离生命危险；但是，附随惩戒将严重影响企业的正常经营从而无法及时获取正常利润为企业输血，导致企业走向死亡。附随惩戒措施对小微企业的影响是巨大的。比如，小型建设工程企业因为串通投标被取消了1-2年的投标资格，也就无法得到优质的工程项目获取利润；进出口贸易公司因低报价格实施了走私行为将被下调为失信企业（1-2年才能恢复信用），经营活动将处处受限。附随惩戒措施将极大地增加企业的日常经营成本和机会成本，严重影响企业通过正常经营获得利润输血救命。以Y公司的情况为例：
根据《中华人民共和国海关注册登记和备案企业信用管理办法》（以下简称《企业信用管理办法》）第22条第1款第2项规定，企业构成走私行为被海关行政处罚的，海关认定为失信企业。一旦成为失信企业，意味着海关监管措施会非常严苛，货物进出口查验率超过80%（实际查验率接近100%），且企业必须承担进出口查验所产生的一切费用，供应链成本非常高。下文仅核算通关部分新增的成本费用：
由此可见，一旦企业下调为失信企业，就意味着企业进口货物的成本将会明显增加，预计每柜货物进口增加的费用约2000元；货物因查验通关时间变长，资金占用成本也会随之变高。另外，企业信用等级下降会遭到多部门的联合惩戒，企业的融资成本也会增加，等等。
随着国家企业信用信息公示系统上线，更多企业或个人可以通过平台查询到相关企业信用动态及违规情况等，从而清晰掌握其外部信用状况，决定是否与其合作。市场上，没有企业愿意与负面信息缠身的企业合作，因为风险太大。
由此可见，企业信用等级下调将导致企业在后续经营中增加大量的经营成本。Y公司之所以低报价格走私进口，主要原因就是进口商品本身的利润率不高，为了提高市场竞争力才出此下策。目前看来，因信用等级下降导致经营成本剧增，企业在后续经营中根本没有利润可言，难以为继。当企业因大出血出现休克（高额行政罚款）的状况下，还无法正常经营获得利润补充血液，也就无法摆脱“死亡”的命运。
综合上述情况，Y公司低报价格走私货物，即便通过了企业合规考察，Y公司需要承担的费用，如补缴税款、没收偷逃税款相对应的等值价款等等费用，企业难以承受；行政处罚后，相应的企业信用等级下降而导致的海关查验率提高所增加的成本，让公司的生存更是雪上加霜。对涉案企业来说，bd体育继续“生存”的可能性极低，基本意味着倒闭，这与通过企业合规工作让企业“活下来”的初衷背道而驰，也意味着前期企业合规工作前功尽弃。因此，对中小微企业适用合规不诉时，不仅需要对其有相应的惩处措施，更要兼顾小微企业的经济实力，通过配套制度措施降低涉案企业的合规成本。
从目前检察机关探索企业合规的司法实践来看，对涉案小微企业适用刑事合规不诉制度能够帮助企业摆脱刑事法律活动的影响，但还远远没有实现尽快恢复正常生产经营的问题。小微企业自身经济实力薄弱的特性，使得其在适用企业合规过程中以及整改完成后面临诸多经济方面的压力。要破解这一困境，可以从降低启动刑事合规整改成本和完成合规后引入行政激励两个方面进行考虑。
从司法实践来看，任何企业，无论规模大小，一旦涉及刑事案件，都会遇到不同程度的生产经营的困难。对于自救能力比较弱的小微企业，更加艰难，很容易濒临破产。这些企业往往资金较为匮乏，还需要国家税收、补贴等政策进行扶持，难以负担高额的合规费用。在这种情况下，即便认罪认罚、自愿进行合规整改，但受制于自身经营现状的困境，甚至因为需要缴纳高额的偷逃税款或违法所得而捉襟见肘。再让其承担一笔不菲的合规顾问费无疑雪上加霜。
为解决这一问题，本文认为，各企业的行业协会可以与当地的律师协会、会计师协会等协作，筛选、培育一批专业人员为小微企业提供合规服务。一方面，在相关行业的服务人才充足时，市场价格必然合理、不畸高，小微企业可以承受；另一方面，当专业人员充足时，司法局、税务局等部门可以组建一支高质量专业队伍，对小微企业提供法律援助服务。毕竟，从刑事诉讼的角度来讲，刑事合规实际上是检察机关审查起诉阶段的一个核心环节，对经济困难的小微企业，只要符合法律援助的条件，涉案企业也应当有获得法律援助的权利。此时，可以委派专业人员为企业的合规整改提供法律援助，为困难的小微企业在经济上减负。
第三方独立监管人员的费用问题，这是一个看似微小但却可能事关制度成败的问题。第三方监督评估人员需要深入到涉案企业中开展调查工作，鉴于企业合规工作兼具复杂性和长期性，第三方监督评估人员除了付出日常交通、食宿成本外，还有他们的脑力劳动和占用时间对价。从世界范围来看，支付给第三方监督评估人员的费用都是由企业负担，但国外适用合规考察的企业往往是有一定规模、实力雄厚的大型企业，甚至跨国企业。而我国的小微企业是第三方机制监督评估对象的重要组成部分，这些企业往往难以负担较高的合规费用，导致相关人员缺乏工作的积极性，从而容易让合规监管人员的工作流于形式。
鉴于此，本文认可为了缓解中小微企业的合规费用压力，可以通过社会相关方的协同合作设立企业合规政策性强制保险的方式，减轻涉案企业合规负担。具体方案是，由工商联、行业协会协调，统一购买合规责任保险，一旦企业被纳入合规计划，从保险费中支付独立监管人的合规费用。
另外，针对小微企业，是否所有的案件均需要引入第三方组织作为监管人？本文认为，只有当引入独立监管人带来的潜在效益大于潜在成本时，司法机关才会要求企业聘请独立监管人。而且，即便是美国等适用犯罪企业不起诉、延迟起诉机制的国家，也不是所有关于涉罪企业的合规监管工作都必须由独立监管人来承担。2022年4月九部委联合印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第1条第4款规定为我们指出了解决之道：针对未启动第三方机制的小微企业合规，可以由人民检察院对其提交的合规计划和整改报告进行审查。也就是说，针对小微企业的企业合规，根据案件的实际情况，可以不启动第三方机制；退一步讲，即便启动第三方组织，在保障合规工作顺利进行的情况下，可以考虑独任制监督评估人员的模式，最大限度地为部分经济困难的小微企业减免经济负担。
在企业合规已经完成的情况下，前一法律程序中已经开展的企业合规能否得到下一法律程序的认可，是改革试点实践中普遍存在的问题。假如检察机关作出不起诉决定后，行政机关不论涉案企业是否推行了合规管理体系，是否建立了有效防范犯罪的管理制度，都一律作出严厉的行政处罚，那么涉案企业在推行合规管理方面的积极性就会受到打击，甚至失去进一步开展合规整改的动力，造成合规整改功亏一篑的结局。因此，积极促成检察机关与行政机关的“合规互认”，对于已经建立了合规体系的涉案企业，予以一定程度的行政激励机制，适当地采取行政处罚措施，既彰显了法律实施的严肃性和公平性，又能让企业能够尽快恢复正常的生产经营。
在法律规定层面，已有省份明确规定，涉案企业合规不诉后，在予以行政处罚时，原则上应对涉案企业减轻或者免除处罚。浙江省人民检察院、浙江省国资委等21个部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见（试行）》第18条规定，对涉案企业刑事程序终结后，需予以行政处罚的案件，人民检察院应将合规考察报告副本移送相应行政机关，并视情以检察建议或其他适当方式，建议行政机关对涉案企业减轻或免除处罚，行政机关对企业合规情况和检察机关建议进行评估后，原则上应对涉案企业减轻或者免除处罚。可见，对涉案企业在完成刑事合规后，在行政处罚时予以减轻或免除处罚存在法律依据。
在司法实践层面，通过“合规互认”，涉案企业获得行政机关减轻行政处罚已有先例可供参考。最高人民检察院公布的第二批企业合规典型案例——深圳X公司走私普通货物案——为我们提供了有益借鉴，即深圳市检察机关对涉案企业开展第三方监督评估后，积极促成“合规互认”，将企业合规计划、定期书面报告、合规考察报告等移送深圳海关，作为海关作出处理决定的重要参考。随后，涉案企业被评为当地“3A”信用企业（3A：海关认证、纳税信用、公共信用）。其中，涉案企业被认定走私行为后，仍能获得海关认证就明显体现了海关对其合规成果的行政激励。因此，通过“合规互认”的做法，建立检察机关与行政机关合规的“联动机制”，确立合规对企业刑事和行政责任的减免作用，从而实现涉案企业合规整改后获得行政激励在司法实践中是完全可行的。
在实体法的层面，刑事合规对企业行政责任的减免作用尚未确认。从各地区合规改革的情况来看，合规对企业刑事责任的减免已无异议；但鲜有案件在合规不诉后，移交行政机关进行行政处罚时，对企业的行政处罚予以减轻或者免除处罚。在我国检察院和行政机关“双轨执法体制”下，单纯的刑事责任减免难以保障合规激励的有效性。双重激励是企业合规取得成效的必然路径。
首先，只有行政机关对涉案企业合规改革的精神“心领神会”、积极配合，才能实现企业合规保护企业经济发展的初衷。如果行政机关难以认同对企业合规的罪责减免功能，在涉案企业合规考察“出罪”后不但不予以从轻、减轻处罚，仍然对其作出了诸如责令关闭、bd体育吊销营业执照或者处以远超出企业承受能力的罚款等严厉的行政处罚，导致企业仍然难逃厄运。那么，企业合规的激励效果将大打折扣甚至毁于一旦，检察机关以企业合规保护民营经济的愿望也会落空。
其次，只有确立企业合规后行政责任的减免，才符合企业合规制度“放过企业，但要严惩责任人”的设计理念。企业不管是承担刑事责任还是合规“出罪”的行政责任，同样面临财产损失和资质的限制或剥夺。如果企业合规后行政责任无法获得减免的激励，合规与否对企业而言并无本质差异。以Y公司为例，比较检察机关提起公诉、法院最终判处刑罚与检察机关适用合规考察不诉、海关做出行政处罚对企业的责任：二者均需追缴违法所得，没收货物偷逃应缴税款的等值价款；区别只是刑事犯罪判处1-5倍罚金，行政处罚为可以并处偷逃税款3倍以下罚款。可见，Y公司合规不诉后承担的行政责任相较于刑事处罚，在财产罚方面，Y公司承担的责任并没有明显变轻；在资质限制方面，附随惩戒措施也基本一致。可见，对于小微企业而言，企业并未因建立了合规而“被放过”；相反，因合规“双不起诉”，最终放过“责任人”。显然，这与设计企业合规制度的理念是背道而驰的。
最后，企业合规的域外经验表明，不仅刑事实体法将合规作为企业减免刑事责任的因素，行政法规也将有效合规计划规定为企业从轻甚至免除行政制裁的因素。如意大利第231/2001号法令规定，在犯罪发生后实施的有效合规计划，在刑事方面有减免刑事责任的效果；在行政制裁方面也可获得免除取消资格、降低经济制裁的优待。
综上，本文认为，在“双轨执法体制下”，为保障合规激励的有效性法律问答，应当在实体法层面同时确立合规对企业刑事和行政责任的减免作用。虽然浙江省人民检察院等23个部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见（试行）》中已经有了合规对企业行政责任减免规定的雏形，但是，一方面该规定仅限于适用第三方机制的案件，对于未引入第三方机制的小微企业而言，行政责任的减免意义重大，因此，行政责任的减免规定适用范围应当更加全面覆盖。另一方面，该规定只是地方出台的试行文件，相应的法律位阶过低，需要在更高位阶的法律规范中予以明确，如可以将有效合规作为行政处罚法中从轻、减轻或者免除处罚的一项规定。使行政机关对涉案企业合规不诉后，对其减免行政责任时有实体法依据。
检察机关对涉案企业合规整改不诉后，一般都会附随检察建议移交给行政机关进行行政处罚。行政机关最终确定对涉案企业决定的处罚种类、内容和减免幅度，本文认为应该综合以下几个方面把握：
第一，合规质量与效果的优良程度是行政处罚减免幅度最重要的标准。由于检察机关主导的合规整改倾向于“去犯罪化”，而行政机关审核的合规标准更注重“去违法化”。行政机关的合规标准预防违规行为的范围更广，更有利于从源头上杜绝再次违法犯罪行为的发生。因此，符合这种标准的涉案企业建设的合规工作必然会得到更大幅度行政责任的减免。
第二，涉案企业实施违法犯罪主观方面的恶性程度是行政处罚减免幅度的重要参考因素。实际上，很多小微企业实施违法犯罪行为的主观恶性并不大，如Y公司低报价格走私，也是因为整个市场环境所致，不低报则毫无市场竞争力；再有很多生产型小微企业，从个人处收购原材料，进项发票不足而虚开专用发票，这种“据实虚开”与一般虚开的主观恶性当然不可同语。而且，新行政处罚法第32条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，那么，根据新法的内涵精神，即便需要被行政处罚，主观恶性大小也应当是行政处罚轻重的参考因素。
第三，将“放过企业”“尽快恢复企业正常经营”作为行政处罚减免幅度的一项原则。前文已经详细论述，对经济基础薄弱的小微企业而言，行政机关无视企业已经建立的合规，仍处以高额的行政罚款和长时间的限制或剥夺资质，小微企业根本无法“活下去”“留得住”。因此，本文认为，对小微企业的行政罚款和附随惩戒措施必须对企业的客观情况进行考量。具体为：
对企业处以行政罚款时，应当考虑到企业的资产情况、发展前景等情况，避免因为高额的行政罚款超出企业的可承受范围导致资产大出血而休克致死。以Y公司为例，本身公司的资产有限，又受疫情影响，373万余元的行政罚款完全超过了企业可承受限度，显然无法通过企业合规实现“放过企业”的目标。
对企业处以附随惩戒措施时，应考虑到企业的经营模式、经营状况，纳税情况、容纳就业情况等，尽可能免除或者缩短附随惩戒期限。只有通过这种方式，避免因为附随惩戒措施导致企业无法恢复正常经营获取利润，为困难中的企业输送血液完成新生。不成为失信企业是进出口企业生存的底线，Y公司若以平常的行政处罚力度，信用等级将被下调为失信企业，随之而来，企业的日常经营成本、融资成本和机会成本会显著上升，并且影响会持续1-2年，作为平均寿命只有近3年的小微企业，企业根本没有“活下来”的希望。因此，免除或缩短附随惩戒期限，让企业尽快恢复正常经营、恢复企业的造血功能，是小微企业重生的关键。
从现阶段我国各地检察机关推行涉罪企业合规不诉的改革成果来看，中小微企业的合规以超乎想象的速度在中华大地兴起，已然成为改革的重点。毕竟，中小微企业已经成为推动我国经济发展的重要力量。它们贡献了50%以上的税收、60%以上的国内生产总值、70%以上的技术创新成果、80%以上的城镇劳动就业、90%以上的企业数量。随着改革的深入，我们越来越明显地感觉到：合规是有成本的，而中小微企业本身经济实力又过于薄弱，如何做到在合规的有效性基础上，尽可能降低企业的合规成本，让企业仍然有能力经营、存续下去，是我们未来需要继续研究的重要课题。对中小微企业实行合规不诉制度具有美好的愿景：从国家层面来看，避免刑法的水波效应而获得政治收益；从执法机关角度，提高了执法效率，降低了执法机关后续的监管成本；从企业来看，避免了更大损失，又为未来防止企业实施违法犯罪的行为树立了防火墙。企业建立了合规制度，多方利益兼得。为实现这一美好愿景，需要我们设计更多的配套制度才能实现。
原标题：《杨军汉 罗杰龙｜走私犯罪案件刑事合规的困境与出路——以小微企业的合规成本为视角》