bd体育bd体育bd体育2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻媒介，2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。而以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定的多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象，在事实上根本不可能发生这类危险，不足以危害公共安全时，则不能认定为本罪。本案中的被告人肖永灵明知自已投寄的是食品干燥剂，根本不可能危及不特定多数人的生命、健康或者使公私财产遭受重大损害。因此，虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性，但在当时我国刑法中并无定罪处刑的明文规定，所以依照罪刑法定原则的规定，不得对其定罪处罚。
那么，究竟什么是罪刑法定原则？有关它的理论成果有哪些？它在适用中有哪些问题？应如何解决这些问题？本人试从以下几个方面论述之：
所谓罪刑法定原则，也称罪刑法定主义原则，通常的表述是：什么样的行为构成犯罪，构成什么罪以及处以什么刑罚，都必须依据明文规定的法律来论断。用中国简练的语言表述就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。按照我国刑法第三条的表述，则是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”①
罪刑法定原则是资产阶级革命是反对封建刑法罪刑擅断的产物，它同“法律面前人人平等”一样，是资产阶级革命时提出的口号，并同罪刑等价主义、刑罚人道主义，构成了资产阶级反对封建专制统治和司法擅断的三大刑法基本原则。罪刑法定原则作为一项比较完整的原则，最早规定在1789年的法国《人权宣言》中，该宣言第8条规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”②1810年的法国刑法典又首次把罪刑法定原则规定在刑法条文中，该法典第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后，随着其他国家的资产阶级取得政权，许多国家纷纷在各自的刑法中，把罪刑法定原则作为一项胜利成果确定下来，有的国家还在宪法中加以确定。自此，这个重要的刑法理论，长期支配着刑法立法和司法，成为近代刑法中极为重要的理论。
而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德代替了法律，立法和司法都以伦理道德为基础，再加上中国传统文化完全不承认个人的存在，③在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。所以，我国原刑法没有明确规定罪刑法定原则，却规定了“法无明文规定的犯罪可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑”的类推制度，直到1997年刑法修正以后，才确立了罪刑法定原则。
一般认为，罪刑法定原则的基本内容包含在立法和司法两个方面。在立法上，通过立法机构将犯罪和刑罚用明文形式制定出来，而且要用明确的语句表述出来，用语不能含混不清。在司法方面，要求司法部门在处理案件、认定某个人的行为是犯罪并给予刑罚处罚时，必须严格按照法律的明文规定。由此，罪刑法定原则还派生出以下几个相关原则，即排斥习惯法、刑法效力不溯及既往、禁止不定期刑、禁止适用类推。但是，在理解罪刑法定原则时，却存在着不同意见。
有人机械地认为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”中的“明文规定”就是“明确规定”，从而机械地套用刑法条文，对于应定为犯罪的行为却以刑法没有明确规定为借口而不处罚。比如，某人从香港回内地，没有报关随身私自携带了10多斤黄金入境，案发被抓。④这一行为显然是一种走私黄金进口的行为，有一定的危害性。那么，该行为是不是犯罪行为呢？刑法中有没有“明确规定”呢？刑法151条第2款规定了“走私贵重金属罪”，是指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵金属的行为，它危害的是海关监管制度，即只有走私黄金出口才构成本罪，而走私黄金进口则不构成本罪。那么，该被告人的行为就不构成犯罪了吗？回答是否定的，因为刑法第153条规定了“走私普通货物、物品罪”，它指的是走私刑法第151条、152条、347条规定以外的货物、物品，该罪的危害性在于偷逃应缴税款。由于两罪的性质不同，刑法分别设立了走私罪名。也就是说，大多数物品，要么是国家禁止进出境的物品，要么是允许进出境的物品，二者必居其一，但黄金恰恰是个例外，它属于国家禁止出口而允许进口的物品。因此，走私黄金出口构成走私贵重金属罪，而走私黄金进口，则应定走私普通货物、物品罪。可见，走私黄金进口的行为虽然法律没有明确的规定，但并非没有明文规定。
所以，刑法的明确性只是一种理想追求，从实际情况看，由于立法技术不足、语言文字本身的模糊性或多义性、社会生活复杂性以及立法者有意使用弹性条款和模糊用语等主客观原因，刑法的明确性总是相对的。因此，对于法有明文但不明确的犯罪行为应当定罪处罚。
另外，随着现代工业化大生产的到来，对社会公众利益保护的强化，罪刑法定原则的内涵已经有了许多新的变化，即保护公民个人自由和社会利益并重的价值取向。我国刑法是一部社会主义刑法，其社会主义性质决定了它既十分重视公民个人的自由和权益，同时也十分关注社会整体的利益。既要保护无罪的人不受法律的追究，也要保护最广大人民群众的利益免受犯罪的侵害。因此，要坚持“两点论”，不能片面理解罪刑法定原则。就罪刑法定的相对性这一问题，稳定性是法律的应有品质，是刑法的安全性所在，但稳定的法律和绝对变化的社会生活的冲突是难以避免的，冲突的结果是找到一种新的暂时的平衡和相对的稳定。也有人认为，罪刑法定原则原本在保障人权，限制权力方面起主导作用，但刑事审判中的有罪推定思维惯性是对罪刑法定原则最可怕的威胁。中国的罪刑法定一是“要”定罪处罚，二是“不”要定罪处罚；而国外的是“不”定罪处罚。在我国，根本的倾向是首先要定罪处罚，而国外的最终倾向是不定罪，不处罚。于是，问题就产生了：在处理新型案件时，即法无明文规定时，是“要”定罪处罚呢，还是“不”定罪处罚呢？
对于我国首例投寄虚假炭疽邮件案，上海的法官采用了“要”定罪处罚，也就是说，司法者在遇到了法律规定滞后于现实生活时，对刑法条文采用了扩张解释，以违备罪刑法定原则为代价，判了被告人四年有期徒刑。
那么，为什么会出现这种判例及其他违法判例呢？笔者认为，原因是多方面的。以下简述之：
我国刑法虽然明确规定了罪刑法定原则，但这只是为解决问题提供了一个预案，在司法过程中，存在着几大障碍：
我国目前正处于社会转型时期，权力尚未得到合理的分配，因而权力的平衡与制约机制都未完全确立。这首先表现在政治领域中，政治权力还未能在的框架下得到合理的分配，因而政治权力对司法权力的干预始终是一个难解的结。其次在司法领域里，刑事司法权虽然在现行的刑事法制框架下得到了一定的分配，但也缺少有效的平衡与制约。
虽然罪刑法定原则实施已久，但是在人们的观念中，仍然有将刑法与“刀把子”、“专政工具”简单等同起来的倾向，尤其在社会治安形势恶化的情况下，我们似乎只看到了刑法的、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。在人们的头脑中有这样一种观念：处罚了犯罪，自然就保护了公民的权利和自由，自然实现了人权保障机能，这种观点忽略了人权保障的独立价值和意义。司法工作人员还未实现从国家本位与社会本位观念到个人本位观念的转变，法律观念独立性还未最终确立，从而导致罪刑法定原则实施上的困难。
同时，社会大众缺失罪刑法定原则的法律意识基础。罪刑法定的意识要求社会大众有足够的心理承受力和宽容度，宁可放纵真正的罪犯，但决不冤枉无辜的公民。但在我国，社会大众还未形成这样的观念。这也正是肖永灵案的悲哀.
罪刑法定原则要求立法上具有明确性，我国修订后的刑法在罪的法定明确化方面做了许多努力，但也存在一些不足。在罪的明确性方面，最突出的表现是大量使用高度概然性条款，以弹性构成要件的立法方法规定犯罪构成基本要件、加重构成要件和减轻构成要件，这些高度概然性条款使司法机关很难把握，增加了司法活动的难度。在刑之法定方面，保留了无限额罚金制、法定刑跨度过大，这会导致刑法明确性减弱，司法标准不统一。于是，在法不能直接适用时，需要司法解释，但目前我国有些司法解释违备罪刑法定原则，有越权之嫌。
当然，也有学者认为我国刑法中的弹性规定与明确性原则既有对立的一面，也有统一的一面。 也就是说，现代意义上的罪刑法定是相对的罪刑法定，弹性规定可以切实保障人权，两者在本质上是一致的，在一定条件下，刑法弹性规定是罪刑法定原则的必不可少的内容。本人对此观点持保留态度。
在我国目前的司法队伍中，经过正规法律专业学习及职业训练的人虽然有了较快的增加，但总体上数量不够，以致高素质的法律人才缺，遂出现法官在审理案件时，基本是机械地获取案件事实、套用法律规范，缺少理性品质和人文关怀精神，缺少对法律规则的价值取向，因而在审理中不自觉偏离法治的思维，操作水平低。
既然找到了症结所在，那么就对症下药。本人认为，首先要积极稳妥地推进政治体制改革与司法体制改革，形成切实的权力平衡和制约机制。其次，法官应当摒弃传统的专政意识，确立对罪刑法定的认同感，明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段，认识到罪刑法定原则不仅仅是惩罚犯罪，更重要的是保障人权，并应当树立“法治是法律的规则”的信念，并加强公民有关刑法基本原则与观念的宣传教育，推动罪刑法定原则在人民群众中的广泛确立。再次，对于弹性条款，要在反映立法者本意前提下，在刑法条文字面含义内做出立法解释或司法解释，使法律条文明确。最后，以各种方式提高司法工作人员的职业素质和职业技能，储备高素质的后备人才，推动法律职业共同体的快速形成。
总之，通过“我国首例投寄虚假炭疽邮件”案，本人认为要在中国司法运作中真正贯彻罪刑法定原则，实现立法权和司法权的制约，否认国家对公民进行事后追溯及防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定之行为的刑事追究，司法者只能对符合现有法律的危害行为进行法律评价，对法无明文无规定的严重危害社会的行为不能给予刑法上的否定评价。这样看似放纵了犯罪，但这是实现罪刑法定原则的一种必要的牺牲。为了将这部分实际代价控制在最低限度，必须弥补刑事立法上的漏洞。同时，还可以在司法实践中不断积累经验教训，以便在下次修改法律时予以完善，以期更好地实现罪刑法定原则。事实证明，此种方法是可行的，在上海的肖永灵案发生后的2001年12月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了刑法修正案（三），规定了“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑”。
如果，肖永灵案发生在此后，那么，对他的有罪判决可以说是有法可依，而且是贯彻了罪刑法定原则。如今，此案已过去了二年多，旧事重提仍有必要，因为不断有新型案件考验着我们的司法工作人员和我们的法律制度。比如北京清华大学学生刘海洋用硫酸伤熊案和南京人李宁组织同性卖淫案，都值得我们用“罪刑法定”原则去审视。
② 贾宇、游伟主编《中国刑法》（修订本）中国政法大学出版社1998年版第16页
内容提要: 为缓解量刑失衡的局面，量刑规范化被列为司法改革的重要内容，量刑规范化牵涉实体与程序多重进路的设计与构建，量刑改革同时是一项稳妥、规范化的作业。为此，建立案例指导量刑制度，既能发挥其指导量刑的具体示范作用，又能为具有全国指导意义的《量刑指导意见》的形成提供充分的经验借鉴。
案例指导制度，就是选择典型的案例判决作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关案例进行判决。实行案例指导制度，可以在很大程度上避免案情近似的官司判决结果却大不同的现象，这不仅是司法进步的标志，而且也有利于司法公正。天津市高级人民法院2002年10月制定下发并正式实行《关于在民商事审判中实行案例指导的若干意见》，天津“案例指导制度”的适用范围，被明确限定在了民商事审判领域，有学者给出的理由是“我国刑事领域的成文法典已相当完备，具体操作的难道也不大。”[1]这种判断不客观。事实上，刑事法官并非想象中仅是具体地、机械地适用实体法的规定而已，特别是关于刑种和刑期的适用，因为我国《刑法》对很多罪刑都规定了宽泛的刑罚处罚范围，有的甚至从管制刑直到死刑，因此，裁量刑成为刑事司法中的常态。
裁量刑的后果之一就是“同案不同判”现象的存在，其原因很多，但法官个人原因是影响量刑的重要因素之一。虽然从理论上讲，法官的上帝只有一个——法律，但是，法官作为一个社会人，其成长背景、所受教育、个人、经历、信仰乃至其性别、性格等都会对其量刑裁量产生直接或间接的影响。权力需要制约，特别是刑事法官裁量的结果直接关系到被告人财产、自由乃至生命的剥夺，如果不对这种权力进行必要的规制，权力滥用或者误用的结果是非常严重甚至十分可怕的。然而，任何社会在量刑问题上始终面临着灵活性与稳定性的困惑，绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在灵活性与稳定性之间摇摆。量刑均衡本质在于同类情况同类处理，量刑均衡不是绝对的，司法的属性、量刑本身的定量化与决定量刑因素的非定量性之间的尖锐矛盾决定了刑罚均衡与个别化趋于协调是理想的选择，案例指导的功能和案例的具体、直观、稳定、统一、公正的特点与我国量刑规范化的改革，具有内在的契合性。
建立案例指导制度，意味着将法官的群体性经验转化为带有普遍或一般意义的规范，这种规范即案例规范一旦形成又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准。通过刑事案例的指导和约束，案例给法官处理同类案件提出了鲜活、具体的参照标准，对于实现量刑统一具有重要的意义。实行案例指导制度：一是案例的创立可以充分发挥法官的聪明才智。法官在审理到疑难复杂案件时，可以凭自己的文化功底和所掌握的法律知识，在法律原则和法律制度的框架下，大胆地行使解释权，勾连或填补普遍性、抽象化的法律条文与案件具体事实境况之间的沟整；二是充分发挥检察官、律师乃至当事人的能动性，通过引证主张和要求法院接纳先前类似案例的刑罚裁量，促进个案刑罚裁量之间的均衡性和对称性，进而达至刑罚裁量的基本统一。三是充分利用案例对法官的“示范”和“引导”意义，为法官处理同类案件提出了明确、具体的参照标准，用同行业的“经验规则”制约和消解法官偏离先前案例的冲动，从而有助于限制法官的专断与偏见，起到后盾的作用。四是通过建立刑事案例指导制度，以便经受特定程序的检验；同时，案例指导制度将案例公开，有利于社会公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，这种预期无疑是促成刑罚裁量统一性和均衡性的润滑剂。
我国传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，这是一种传统的经验作业法。这种量刑方法能够充分发挥法官的量刑主观能动性，赋予法官较大的量刑自由裁量权，但是这种量刑方法是一种非规范化的量刑方法，具有侧重经验判断而忽视理性决策，侧重定性分析而忽视定量分析的“估堆裁量”的缺点。针对传统量刑方法的弊端，人们设计了种种量刑方法对量刑进行规范，核心是对法官量刑自由裁量权的规制。迄今，我国地方法院探讨和尝试的新量刑办法，大体有电子计算机和“量刑指导规则”、“量刑指南”规范量刑的模式，学者则尝试设计刑罚阶梯，以实现量刑均衡。[2]综观这些探讨和研究，共同特点是从法律的细密化、具体化的向度出发的。
首先，电子量刑方法，试图把数学、人工智能等自然科学技术手段引入到量刑的过程，尽量排除情绪化因素对法官裁判的影响，对量刑情节细化，对刑罚的法定刑幅度进行细化，通过一定的精密计算程序设计，形成犯罪情节与刑罚之间的一一对应关系，从而达到精确量刑目的。然而，这种借助自然科学研究成果的设计，与司法过程性质相佐，违背法律的本性和量刑的特性，同时是对量刑规范化的误解，原因在于案件和刑罚的社会性决定了量刑不可能通过一套死板的数学分类法或模型加以解决。更何况电脑量刑的量刑情节都是有预设的，其设定的只能限定于法定情节，由于社会的变化发展，在案件发生之前，我们很难穷尽影响量刑的各种因素，很难对每种因素的社会危害性程度进行事先的分类和评估。
其次，关于“量刑指导规则”模式。这种模式首先解决的一个问题是量刑基准点的选择与确定。以江苏省高级人民法院2004年5月9日通过的《量刑指导规则（试行）》为例。《规则》第8条规定：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”第9条规定：“确立量刑基准采用以下方法：（一）非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准，例如，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑为有期徒刑五年以下的，量刑基准为有期徒刑二年。（二）数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。（三）故意杀人（情节较轻的除外）或绝对确定法定刑的，以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。”应该说，量刑基准的有无以及采取什么样的量刑基准，决定着一个国家和地区法官刑法裁量权的大小。因此，这项尝试本身具有积极意义，相信对于在该省域量刑均衡化的实现具有重要意义。但量刑均衡化与量刑公正不是一个概念，量刑均衡也仅是我们进行规范化追求的目标之一，最终目标仍然是量刑公正，而评价量刑公正的最终尺度恐仍然是刑罚目的实现。“量刑基准”和上述量刑基准的确立方法存在如下疑问：其一，量刑基准如何形成的，其理论根据是什么，如何说明其合理性。其二，量刑基准的确立为何标准不统一，为什么有类型的犯罪采取“中线说”，有的采取“最重刑种”的方法，“量刑基准”的具体确定方法又为何与“量刑基准”的概念不相一致。其三，量刑基准的确立是立法问题还是司法问题。仅就量刑基准形成的方法而言，上述量刑基准的得出，是从刑法理论和刑事政策出发进行逻辑推理得出的结果，还是通过调查统计和实例分析寻求结论，其说服力会大不一样的。笔者看来，实证方法比较可取，因为实证分析法看到了表征社会危害性和犯罪人人身危险性大小的因素对确立量刑基准的决定性意义，作为寻求量刑基准的最基本方法，可以克服逻辑推理法缺乏理论支撑和实践依据的不足。然而，量刑基准的实证分析必须调查、统计、分析每一个具体罪名的量刑情况，而为了保证分析结果的可靠性，样本本身的典型性和公正性则是关键环节，于是又回到指导性案例的与积累上来。
再次，关于刑罚阶梯的设计。刑法阶梯的确立首先要解决的问题是不同刑种之间的换算问题。因为刑罚阶梯是一个虚拟的标有均匀刻度的“标尺”，而且“标尺”通常是以有期自由刑（月）作为单位的。有期徒刑和拘役的刑罚阶梯似乎很容易建立，然死刑、无期徒刑和管制如何科学地在同一个“标尺”上显现出来。当然，学者们也考虑到了这一点，主张无期徒刑根据实际执行的刑期来确定所应在刑罚阶梯上所处的位置，而死刑则根据死缓所执行的刑期，参照无期徒刑高于无期徒刑两年来确定其所对应的位置，管制则是按照1／2或者1／3有期徒刑幅度来确定。这样确立的一个刑罚阶梯从形式上看似乎相当完美，为法官提供了一个可供选择的“标尺”。然而，不同刑种之间的换算特别是死刑和无期徒刑能否简单地兑换成一定幅度的有期徒刑仍然一个悬而未决值得探讨的问题，死刑和有期徒刑之间有着质的不间，当对量刑情节进行理性评价积分达到了无期徒刑或者达到了死刑的刻度时，最后的判决能否作出质的突破，作出这个质的突破是否合理？如果是正好处于有期徒刑和无期徒刑区间或者刚好处于无期徒刑和死刑区间时该如何确定最后刑罚？再如，具体量刑情节的分类和浮动范围的设定。比如在赵延光教授的设计中，[3]为体现个案的差异性，采取定性和定量相结合的方法，对量刑情节的理性评价分了两步：以从轻情节为例，首先对从轻情节根据其在犯罪中的作用评价为五个等级，特别次要情节（10分）、次要情节（20分）、一般情节（30分）、重要情节（40分）、特别重要情节（50分）；然后再综合其人身危险性等因素也分为五个等级，表现最好的（40分）、表现较好（30分）、表现一般（20分）、表现较差（10分）、表现最差（0分），然后把两次积分相加，然后在“标尺”上找到对应的刻度。从上述量刑的过程可以看出，花费相当成本的刑罚阶梯的设计又回到老路上来，因为对量刑情节的理性评价本身就是法官主观性和个人倾向性的产物。因此，“这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑”[4]的犯罪与刑罚之间一一对应关系的诱惑，同样存在着难以克服的障碍，在法理上也难以得到支持。
相比较而言，以《量刑指导意见》规范性文件规范量刑的模式是较为理想的选择。那么，可否制定我国统一的《量刑指导意见》，以本文之见，条件不成熟，最关键的是《指导意见》的形成需要建立在经验、统计、分析和合法与合理的论证基础上，脱离具体案件情景制定普遍性规定，其考虑问题的周延性和公正性易引起质疑，尤其是在量刑问题上，法官的群体性经验具有重要的意义。让法官的群体性经验形成一种带有普遍或一般意义的规范，这种规范（如案例规范）又可以为经验的运行设定一条职业群体所共认的标准，从事相同活动的人都必须借鉴或遵守，构成量刑公正、量刑均衡的理想路径。[5]诚如17世纪英国高等法院首席法官黑尔（matthew hale）在一部批评霍布斯的论著中所指出的，“悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定此项法律时亦无法预见的”[6]。对以往的刑事案件判决进行统计分析和归纳总结似乎可以成为完成这一前提的捷径，但由于量刑本身存在许多值得反思的因素，以此可以作为对以往量刑公正分析的借鉴和参考，通过案例，增强量刑透明度和量刑理由的说明，利用五年时间边指导实践，边进行经验积累，对稳妥地进行量刑规范化非常必要。改革不是一朝一夕的事情，《指导意见》一旦形成，稳定性关乎其权威性，关系到刑事法治的公信力，因此，量刑改革必然是一项稳妥、规范化的作业。
《指导意见》制定出来后，是否意味案例指导不再需要。《指导意见》与案例指导不仅不相冲突，相反应该是优势互补，相辅相成的关系，以《指导意见》指导新的案例的形成，案例是对《指导意见》的应用，并且起具体化和发展《指导意见》的作用。原因在于，《指导意见》内容的细化和全面化，会带来其应变能力的退化，因此需要以案例为实证统计分析方法为基础，以不断完善《指导意见》。
值得一提的是，美国联邦量刑指南经过二十多年的实践，在美国司法及学术界也造成了很多纷争，许多法官和学者对之持以严厉的批判态度，认为其不仅困住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，造成量刑畸重，而且对美国今天鉴于人满为患负有不可推卸的责任。同时，一些学者还认为，量刑指南抛弃了刑罚的治疗功用，对犯罪人采取的是关押政策，也不可能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题。这些争论伴随联邦量刑指南而产生，至2005年1月5日，联邦最高法院在boo—ker一案中以微弱的多数（5：4）正式宣布联邦量刑指南不再作为强制性的法律规则，而只是供法官们在量刑的时候参考而已。[7]自此以后，《联邦量刑指南》对法官量刑不再具有约束力。此外，以美国《量刑指南》作为一面镜子，尚有另一个值得借鉴的方面，即美国量刑指南时的背景是建立在传统犯罪观基础上的，即重打击、惩治。现在，随着世界范围内犯罪观的转变，人们广泛接受的是刑罚目的综合性的追求，刑事和解等制度、被害人意见引入量刑考虑等，这些均构成对刻板的量刑设计和模式的挑战。美国联邦量刑指南的演变史为我们提供了规范量刑的一面镜子，更加深了用案例指导量刑的信念。
最高人民法院提出要建立和完善案例指导制度，而指导性案例又是案例指导制度的核心内容，目前指导性案例的编选标准、编选程序、方式和指导规则等规范性文件还没有出台，不同性质案件的指导制度采取相同规则还是有所不同并不明确。刑事案例制度既与其他案例制度特征相重合，又有自身的显著特征。
刑事案例的形成构成刑事案例遴选的前提。刑事案例形成是建立在刑事判决基础上的，案例的形成来自于判决的制作。作为案例生成的第一道工序，从我国法院设置和刑事案件的管辖和分工来看，作为案例来源的刑事案件的制作主体不应有审级和地区的限制。尤其是刑事案件，有的属于对定罪的理解，更多地则是有关量刑的把握，最高人民法院和高级人民法院固然由于级别和职能的原因拥有这项权力，在我国，多部分刑事案件由基层法院和中级人民法院管辖，司法活动地方知识的体现更多地体现于这两个级别的法院审判，不能以基层法院法官素质低为借口，否认其刑事判决成为案例的来源，同样不能否认中级人民法院刑事判决成为案例的来源。
此外，刑事案例不同于其他领域案例的明显特征在于，其它司法领域案例的建立，重要的在于弥补现有法律的来漏洞与不足，因此所选案例可侧重于法律规定较为原则、模糊或是有歧义，对案件没有明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难复杂案件，因为，此时，案例指导制度才能较大程度体现其意义。而刑事案例因受罪刑法定原则的制约，加之刑事案例对刑事司法的示范作用更多地应该体现在量刑环节，因此，刑事案例的生成应着重于典型、多发性案件，以为今后的刑事判决特别是量刑提供示范。
我国近年来，最高人民法院的较为权威的案例汇编文本有案例选、审判案例要览（与中国人民大学合编）和公报案例三种。这些案例都是通过法院系统内部作为调研工作的一项正式内容经过一层一级严格筛选而汇编入册的，许多地方高级人民法院也经常以不同的形式编印案例下发，要求参照。法院内部对这项工作有布置、有考核、有奖惩，因此可以说，已形成案例指导制度的雏形，或者说者少在法院内部已形成。当下所言的建立案例指导制度，其意义就在于使案例指导成为一项对法院而言是一项主动、有意识的制度，对社会而言，变为一项公开的正式制度。尤其是后者让制度公开，可以打消民众的顾虑，社会对法院的判决多了一个监督的可参照坐标，当事人的抗辩也多了一个较为明确的预期，即使有差异，也要求法官能依法明确地指出这种差异，法官的随意性将会受到一定的约束，司法公正也有了更进一步的保障。问题的关键是如何进一步完善案例的遴选与公布。
在我国，用案例指导刑罚裁量，目的在于使同案同判，实现刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，应避免司法改革“地方诸侯”先打出自己的“招牌菜”的现象，刑事法治权威的树立和刑事司法公正的实现必须建立在一定的同等情形同等处理的前提下。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。因此，就刑事判决的遴选和公布的主体主体资格来说，应当属于最高人民法院。一方面由最高人民法院对于案例进行筛选、编撰和能保证指导性案例的质量；另一方面，最高法院对于全国的司法审判工作有全盘的认识和把握，不受地方私利的影响。
具体而言，可由中级以上各级人民法院组建案例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的，因此可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为案例汇编委员会的成员，同时还建议邀请一些在本辖区内具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件，并同时向高级人民法院上报遴选的案例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，也包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的案例。遴选过程需要重点关注犯罪类型、情节类型、刑罚程度类型化的刑事案件。
建立案例指导制度意味着我国用于司法指导的案例应当是公开发表的，也就是可以被当事人和律师自由查询并用于庭审抗辩的，而不能只局限于法院系统内部掌握，只让法官知晓并进行那种“暗箱”式操作。因此，经过遴选的案例，应及时公布，鉴于我国刑法正式法源的特殊性和刑事法治的统一性要求，指导性刑事案例应当由最高人民法院，而且应当通过公开渠道发行，现有条件下可以出版的方式面向公众，让普通人在新华书店就能很方便地买到。随后，逐渐建立和完善软件检索系统，可以方便案例的分类和查询。
我国的审判制度承袭的是大陆法系，适用的依据是制定法，不同于英美普通法国家的以案例为主，这就决定了我们所实施的案例指导制度不是对案例的直接适用法律问答，而只是有目的的寻找类似或大致相同的案例来为当前正在审理的案件提供一个或若干个参照，具体而言就是通过案例对法律的适用来提示法官对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用，判决书上不必出现“依据某某案例”这样的提法，而仍然只是对制定法的适用和法官在解释制定法时的说理，但需要在适当位置注明相关的指导案例，以此起到指导法官判案的作用，又可将判决置于当事人、其他社会主体如新闻媒体、法学研究机构等的监督之下，否则，就不可能真正建立案例制度。与此同时，建立类似于德国背离报告制度，法官对同类案件认为不适用指导性案例，应向指导性案例的法院提出报告说明理由。如果作出与指导性案例出人较大甚至相冲突的判决，既可作为启动审判监督程序的理由。
[2]2006年3月山东省淄博市淄川区人民法院推出与高科技公司共同研制的电脑量刑软件；2004年5月9日江苏省高级人民法院于正式通过《量刑指导规则》，并在全省强行推行；自2005年起上海市高级人民法院颁布了《上海法院量刑指南——总则部分（试行）》、《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一（试行）》、《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》等；学者则对刑罚阶梯进行了精心的设计，参见赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
[3]赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
[4]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。
从20世纪90年代开始，在国外法学教育理论的影响和法学院扩招发展的要求下，我国大量学者开始研究我国的法学教育问题。从法学教育的目标、教育的模式、教育方法、课程设置、师资力量等方面都进行了深入研究。作为法学中的主干课和司法考试的重头专业，刑法学教育也有了很大发展，有刑法学者直接研究刑法学法学教育中的问题。目前，我国刑法学教育还处于各种模式和方法的尝试阶段。研究刑法学教育模式具有重大理论和实践价值。
受苏联刑法和刑法学的影响，我国的刑法已经相对完善，刑法学也是我国发展最早、最为成熟的法学分支学科。我国刑法学的教学模式于20世纪50年代中国人民大学引入苏联教授传授刑法学教学方法开始，至今，苏联的刑法学教育仍深深地影响着我国的刑法学教育。从教育课程的安排到教育方法，无不仍然保留着大量苏联刑法学教育模式的痕迹。
作为法学教育的一部分，我国传统刑法学教育主要采取注重理论讲解的“讲授法”或者“演讲法”。讲授法偏重于老师的讲授，老师的讲课重理论，轻实践，关注刑法系统理论的讲授。学生参与少，师生互动少。在欧美的法律职业教育目标和教育方法的影响下，在刑法教育中引入案例教学法、参与式教学法和诊所教学法等方法[1]。案例教学法（casemethod）是指，在法学教育过程中，大量采用案例分析、案例专题讨论、现场案例教学、司法实践等多种方式，通过引导学生研究和分析案例，从而理解法律知识，提高解决法律问题的能力。案例教学的目标在于帮助学生掌握理论知识和提高法律职业素质的教学方法[2]。诊所式教育方法应美国法律现实主义的要求，是在对案例教学法的反思和批判的基础上提出的。该方法是效仿医学院培养学生的模式，设立法学诊所课程，通过对贫穷当事人提供法律援助的方式，接触真实案例，在法学老师和持证律师的指导下，学生为当事人提供法律服务，在法律的实际应用中，学习法律[3]。
在法学教育改革思潮的推动下，有学者从司法考试的目标和要求出发，探析刑法学课程教学改革，认为传统的刑法学课程教学模式因为缺乏实践性和应用性，司法考试符合法律职业化的要求，因此，应当加强刑法学课程教学与司法考试的衔接[4]。更多的刑法学者赞同应当增强刑法学教学的实践性，因而纷纷探索案例教学法在刑法学教育中运用[5]。要探寻刑法学的合理教育模式，必然需要从刑法和刑法学的特殊性出发。
刑法因为其调整对象和调整方法的特殊而毫无争议地独立为单独的部门法。刑法的特殊性表现为：第一，调整对象的极端性。刑法的调整对象是行为，且是最严重的行为――犯罪行为。相较于一般的违法行为，犯罪行为的社会危害性最大，是损害社会公共利益和重大利益的行为。涉及个人生命、健康安全的犯罪往往具有黑暗性、残酷性和暴力性等特征。第二，调整方法的极端性。刑罚是最严厉的惩罚，包括剥夺生命的死刑、限制人身自由的无期徒刑和有期徒刑，还包括剥夺资格的剥夺政治权利和剥夺财产的没收财产和罚金等等。
刑法的极端性让社会公众对刑法极为关注，同时了解却非常浅薄。犯罪行为是极端的危害社会行为，其涉及重大公共利益和社会利益，是破坏社会公平正义的最突出表现。因此，对犯罪行为进行定罪量刑的刑法也成为了实现公平正义的焦点。因此，犯罪行为和刑法定罪量刑结果都极易引起社会公众的关注。受大众情绪的影响，法学学生也不例外，学生对于暴力犯罪、财产犯罪、贪污受贿犯罪定罪量刑案件的关注远远大于其他违法行为。对犯罪行为和刑法的关注也致使法学学生对刑法非常熟悉。与此同时，犯罪行为在整个社会活动中的发生几率较低，社会公众直接接触的机会并不多，且由于刑罚的残酷性，社会公众对于犯罪行为的具体表现和刑罚的具体内容并不确切知晓。法学学生亦是如此。对我国法学学生而言，长期的家庭和学校的温室般呵护教育的环境下，尽管有对刑法真实案例的听闻，但鲜有直接接触犯罪案件。
犯罪行为危害性的极端性、犯罪情形的千奇百怪足以引起法学学生的好奇心，加之刑法学知识理论体系性和完整性，导致法学学生对刑法学有着浓厚的兴趣。然而，目前的刑法学教育不足以让法学学生对犯罪和刑法学的应用有着全面客观的了解。面对刑法应用的要求，我国目前的刑法学教育存在以下缺陷：
第一，内容缺乏真实性。刑法学的教育内容应当包括三个方面：（1）对刑法基础理论和条文的学习理解；（2）对案件事实的认定；（3）刑法条件对应案件事实的裁判。我国目前的刑法学教育是建立在案件事实明确的基础上，也即仅仅针对第一和第三方面进行教育，对案件事实的认定完全忽略。根据传统的法律裁判推理，刑法理论是定罪量刑的大前提，案件事实是法律裁判的小前提。刑法学的研究纵然需要对刑法理论的体统掌握，但是刑法理论仅仅是定罪量刑的大前提之一，在刑法应用中，对案件事实的准确认定也是刑法应用的重要内容。
判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。
“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。
被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。
一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，。
一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。
在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）
案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：
1、不同审判组织判决不同。原因是：A、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。B、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。C、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。
2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。
3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。
刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]
判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：
1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。
2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。
天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，
判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。
在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。
[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001，129。
[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。
企业家犯罪报告中對媒体报道中是否對犯罪企业家使用化名或不公布姓名做了统计，统计结果显示媒体报道中使用线例犯罪或者涉嫌犯罪的企业家案例中，约有86例未使用线%的比例，比上一年极大增加，2011年度企业家犯罪的媒体报道绝大多数为线例国企高管犯罪案例中使用线%，使用化名或者未指出线例民营企业家犯罪案例中使用线%，使用化名或者未指出线例。
在107例国企高管涉嫌刑事犯罪的案件中，初步查明年龄的有45人，于2012年总年龄2397岁，平均年龄53.27岁，其中年龄最大的为上海公欣工程建设监理中心有限公司总经理吴小莉，2012年74岁：最小的为福建厦门国有贸易公司总经理陈某铭，2012年36岁。
在199例民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案例中，能够查明年龄的民营企业家73例，2012年总年龄约3146岁，平均年龄约为43.1岁。其中年龄最大的是被执行死刑的湖南张家界大坤生物科技有限公司董事长陈大坤，2012年正好60岁；年历最小的是宁夏宁盐石油化工有限公司等多家公司法定代表人孙国明，2012年才28岁。
在107例国企高管涉嫌刑事犯罪的案件中，至少有24例案例都是2人以上共同犯罪，约占总案例数的22.43%以上，共涉及犯罪嫌疑人150位，平均每案6.25人。最多的38人，为山东烟台银行董事长庄永辉一案。
在199例民营企业家犯罪案例中，除其中两例属于不或刑满出狱之外，另有22例属于“跑路”或者“失踪”，其余175例案例分别处于立案调查、公安机关拘留、逮捕、检察机关或者法院一审、二审阶段，部分案例已经结案。
该175例已经立案的案例中，初步统计至少有98例属于二人以上的共同犯罪，占统计案例的56%，涉及约2987人，平均每案约30余人。最多的涉及人数达263人，为南宁传销大案。
国企高管犯罪中，进入公诉阶段和审判阶段后、并已经基本确定犯罪罪名的有63例，其中30例：贪污罪23例：挪用公款罪14例：挪用资金罪6例；私分国有资产6例；职务侵占罪5例：各类行贿罪共5例：利用未公开信息交易罪3例：巨额财产2例：国有公司人员失职罪2例。
民营企业家犯罪中，已经基本确定犯罪罪名有83例，共触犯254个（次）罪名，平均每例触犯3.06个罪名，其中最多的触犯20个罪名，属于“涉黑”犯罪：有32例属于数罪并罚，占案件总数的38.55%。
在83例已经基本确定犯罪罪名的民营企业家案例中，已明确罪名数目“涉黑”案件有15件共154个罪名，平均每件10.27个罪名。其他案例68件共约100个罪名，每案约1.47个罪名。
在已经立案、尚未进入公诉、审判阶段的案例中，初步查明多为涉嫌非法吸收公众存款罪、涉嫌组织、领导传销活动罪、涉嫌非法经营和诈骗罪等。
在国企高管犯罪进入公诉阶段和审判阶段后的63例中，均涉及经济犯罪，涉案金额达到324115万元，平均每案涉案金额达到5144.68万元。其中54例存在贪腐，贪腐总额达137175.19万元，每案平均贪腐金额高达2540.28万多元。
在民营企业家犯罪中，涉案金额超亿元的案例至少有53例，媒体报道或检察机关、审判机关认定的涉案金额总计达10694多亿元。
最大是大唐潼金公司执行董事兼副主席郭建军“地下炒金案”非法交易额达8000亿元。如果去掉两例“地下炒金案”涉案83000亿元、浙江润银投资管理有限公司900亿倒票案、海南刘越涉案727亿元以外，其他49例涉嫌犯罪金额767.3181亿余元，平均每案涉案金额15.6595亿元。
五、国企高管犯罪中死刑1人死缓5人无期徒刑5人、民营企业家犯罪中死刑8人死缓4人无期徒刑8人
有41例国企高管犯罪案件在一审或二审作出宣判，其中执行死刑者1人，为广东省佛山市禅城区邮政局大客户服务部经理何丽琼：判处死刑的1人，为内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司原董事长宋文代：判决死刑缓期二年执行的有5人：无期徒刑5人。其余的案例中有期徒刑15年以上的有6人，判决有期徒刑10以上不足15年的有8人；有期徒刑5年以上（包括5年）不满10年的9人，有期徒刑5年以下的7人（包括判处缓刑的5人）。
民营企业家犯罪中在一审、二审、再审等不同程序中作出判决的有54例，其中执行死刑的有一例，为湖南张家界大坤生物科技有限公司董事长陈大坤，因故意杀人罪被判死刑，2012年8月执行。其余判处死刑的有8人：死刑缓期二年执行的有4人（包括吴英等）：无期徒刑的有8人（包括）；其余的案例，判决有期徒刑15年以上的有10人，判决有期徒刑10以上不足15年的有7人；有期徒刑5年以上（包括5年）不满10年的8人，有期徒刑5年以下的7人。
民营企业家犯罪占比增加。2011年民营企业家犯罪案例111例，占所有199例案例的55.78%。而2012年民营企业家犯罪案例199例，占所有306例案例的65%。
民营企业家因欠债“跑路”、自杀者大量增加。往年这样的案例见诸媒体比较少，2012年却有“跑路”案例19例、自杀案例6例。
“富二代”乃至“官二代”犯罪初露头角。如1983年出生的沈烈烈，是浙江台州的一位富二代，曾任玉环县国际大酒店总经理，2012年5月16日被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪等12罪，站到了被告席上同案的还有40多位犯罪嫌疑人：又如贵州黎庆洪“涉黑”一案，其实黎庆洪也可以说是“富二代”，尤其是黎庆洪之弟黎猛，更是“富二代”，读书回家才两年，就因涉案被抓，2012年被判构成“涉黑”等罪名，判处有期徒刑5年6个月；又如温州菜篮子集团原董事长应国权，在自己被判死刑缓期二年执行的同时，其子应飞杭被判有期徒刑3年；山西阳煤集团运输部原部长张润明，在被判无期徒刑的同时，其儿子张某同时被判有期徒刑4年等。
企业家犯罪现象全球化。2012年，曾经外逃的厦门远华董事长、广东飞龙集团老板曾汉林、温州市现代城市建设发展有限公司等董事长杨胜华等回国受审。陆续有外逃者回国自首了，如中国银行黑龙江省分行哈尔滨河松街支行原行长高山、北京世纪绿洲投资公司实际控制人李东哲等。还有外逃者被抓住遣送回国，如邦利投资有限公司法人代表吴伟强。
量刑实体规则是衡量量刑是否公正的一把标尺。法检协力总结量刑经验、细化量刑思维步骤从而定型量刑实体规则，是确保量刑公正和强化监督的关键所在。作为对应某一罪名常见形态的刑量参数的量刑基准被称为标尺的刻度，在量刑实体规则中居于基础地位；在众多事实中分类择取和评定量刑情节，进而调整刑罚幅度是量刑实体规则的核心内容；运用数据统计的方式类型化归纳个案的量刑经验，是定型量刑实体规则的发展趋势，借助于指导性案例的采集渠道无疑具有较大的可行性。
权力天生的排他性，让法院在其自由裁量权的领域空间拟定量刑规则，无异于让其自缚手足难为进行。在中国量刑缺乏说理和监督不力的现象普遍存在，其中的一个主要原因是缺乏一套据以评判和监督量刑活动的实体规则。只有约定基本的量刑规则，置裁判者与参与者的行为，量刑监督者与被监督者的行为于同一套话语体系内，才可能真正为法律人量刑搭建一个对话的平台。量刑实体规则应以责任主义为根基，在诠释具体法规范和总结量刑经验基础上，形成为公众理解和接受的评价犯罪行为法律后果的实体规则。这套实体规则，要经得起教义学理论的考问，其结论及论据又要为法规范涵摄，据以得出的量刑结论要经得起历史的检验。
刑罚裁量与行为人的人身自由、财产权益息息相关，国家将决定处罚的重大权力委于法官并非任其恣意裁断。法官必须尊奉这样的信条：“能够根据目的、价值控制因果法则的人，按照自己的自由意志而实施了犯罪行为，是对其施加道义谴责的根据。”[1]2进而也是法律谴责的根据。简言之，犯罪行为是发动刑罚的唯一理由。但实施了对法益的加害行为，引起了法益侵害结果或危险并不必然肯定犯罪的成立。责任主义认为，要想肯定犯罪成立进而科处刑罚是正当的，就必须能够认定行为人在实施加害行为时是有责任的[2]6。当然，这里的责任是指归责的责任主义，它是就行为人实施加害行为时主观上有责任，可以对其个人进行责任非难为内容。量刑实体规则的理论根基是责任，法官依据客观事实在法定刑范围量定刑罚，理当将行为人责任作为量刑的依据。这里的责任是指量刑的责任主义，即量刑应按照责任的比重，这与中国刑法意义上的责任涵义一致。“从根本上讲量刑的重要基准就是责任的程度。在刑罚必须与责任相适应的意义上，责任也具有规定科刑的程度及分量的功能”[3]146。当代法治国家普遍把行为人责任规定为量刑的基础。德国刑法第46条规定：“行为人的责任是量刑的基础，此外量刑时还应考虑期待量刑结果对行为人将来社会生活的效果。”[4]17日本改正刑法草案第48条也强调：“刑罚必须依照犯人之责任加以量定。”[5]125中国刑法第5条也规定刑罚应当与犯罪行为和承担的刑事责任相适应。量刑的责任主义为法官科处刑罚划定了一个上限，对行为人科处刑罚须以存在责任为根据，并且能够科处刑罚的量之上限不得超越该人应受法律非难的行为所产生的后果，即刑罚不得超出责任限度[6]578。严格限制单纯以行为人具有人身危险性为由加重处罚的过度预防，量刑责任主义在这一层面发挥了决定刑罚有无和限定刑罚量的双向机能。
量刑责任主义强调对行为人罪后表现的宽恕和考量，不能一味考虑行为人的个人情况和有利于其再社会化的因素，必须以其罪后表现能够降低行为危害程度为条件，或犯罪行为本身社会危害性较轻为前提。在此意义上，量刑责任主义实现了报应与预防的统一。近年来，犯罪学的重大贡献是犯罪控制取决于“自我控制”，因而适用刑罚时还须考虑引导行为人与社会合作的需要，加上责任评价重合于一般预防及部分个别预防的效能，量刑责任主义通过限制处罚力度，起到了促使社会走出重罚的历史阴影之客观效果。由此可见，责任的基础地位决定了对预防的双向限制，既能矫正重刑主义风气又能防止刑罚虚无主义的倾向。
如果说量刑实体规则是衡量刑罚裁量是否公正的一把标尺，那么，量刑基准就是这把标尺的刻度。确立抽象个罪在大多数情形下应适用的刑种和刑度（基准刑），既是在为宣告具体犯罪的刑罚量作铺垫，又是在为法官运用法定刑设置一道起码的栅栏来引导法官的量刑行为，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象[7]。量刑基准存在两层含义：第一层含义，是指法官从法定刑引出处断刑的刑罚量定时所遵循的一般规则。例如日本学者大谷实认为：“法院在刑种的选择、法律上的任意减轻、酌量减轻、宣告刑的决定、缓期执行的可否、保护观察的要否、附随处分的要否及其程度方面，都得亲自裁量，作出决定。这被称为广义上的量刑，这时的裁量基准被称为刑的量定基准――量刑基准。”[8]第二层含义是指，法律人据以预测同类案件量刑结果的“量刑的幅度变化值”，它是在长期的审判实践中经验蓄积逐渐形成的量刑基准（又称基准刑） [3]150-151。本文中的量刑基准，是指第二层含义，即法官根据自己对法律的理解和案件事实的把握，经验地形成的对应某一具体罪名常见形态的刑量参数，它可以是一个点也可能是一个幅度。量刑基准是存在于司法思维中的参数，这是它很难进入规范刑法学构建概念体系的原因。事实上，只要深入量刑领域，人们很快就会发现罪刑的抽象对应关系不能在法定刑框架下靠概念推论予以具体实现，只能在经验实践中另寻途径。如德国学者耶赛克认为：“法定的刑罚幅度具有一个严重程度阶梯，大多数案件介于情节特别严重（适用法定最高刑）和情节最轻（适用法定最低刑）这两个极端之间。因此，在适用量刑情节前应先向刑罚幅度确立一个切入点，这个切入点是对应同类犯罪常见危害程度的刑量参数，是假定的经验的平均情况。”[9]1044-1045就一般犯罪而言，这个参数直接指导法官宣告刑罚，就特殊案件而言，这个参数成为情节调整刑罚的基点。
基准刑是运用量刑情节调整刑罚幅度的基础，它是在对某一案件量刑之前就已存在的经验数据。这意味着对应刑罚常量的事实是依据规范和经验确定的，刑量本身同样如此。在对具体案件进行判断时，首先借助于容易认定的不法特征（行为性质、方式、行为后果）作出大致的评价，是适用基本的法定刑幅度，还是适用加重或者减轻处罚的法定刑幅度。这是在依照刑法条文框定的对应基准事实基础上，根据当地的司法实践和经验来具体择定具体案件中的基准事实及刑量。具体地说，首先，在完成有罪认定后，法官一般应当根据具体条文的罪状规定，在基本法定刑幅度内，将犯罪既遂状态下反映具体犯罪危害程度的行为手段、行为后果作为基准事实；其次，在加重或减轻处罚的法定刑幅度内，将既遂状态下的手段、对象、结果等作为基准事实；再次，对于符合基本构成的犯罪，依照具体条文的罪状规定，根据处罚此类犯罪的平均经验刑量预定基准刑量；最后，如果存在减免情节，以上常规思维即被省略。本文这一理论观点源于对众多司法解释和量刑意见的系统解读，在交通肇事、故意伤害、盗窃等常见犯罪中，数额、结果程度通常被用于初步判断基准刑。这种侧重于客观危害程度的判断一般有助于确定法定刑的上限，或者为反映罪过的情节的适用奠定基点，而且这样做有助于完整展开从一般到特殊，从行为到罪过的事实评价。
由于基准刑的确定因具体犯罪类型而有所不同，在法定刑幅度内，确定基准刑的做法不一，它可以是一个点也可以是一个刑罚域。对于轻罪且其法定刑单一等手段较为简单的犯罪，基本法定刑幅度中以一个值域为基准即为司法实践普遍接受；至于数额或过失犯，对应结果程度形成线性或等级刑量，是最常见的确定量刑基准的做法。同样，检察机关在提出量刑建议时，也不能不考虑具体犯罪的常见刑量（基准刑）问题，无论他们是在量刑建议中提及，还是在法庭辩论的量刑辩论期间，公诉人借此展开说服辩方和法官的量刑辩论活动，也必然要遵循为辩护方和法官所能理解的量刑思维进路，使用大家都能接受的量刑话语体系。因此，在确定某一犯罪的基准刑时，需要法、检协力，对地方案件展开类型化分析，共同总结个案量刑经验基础上经验的预定。
有学者认为，“量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或侵害行为密切相关，表明行为危害社会程度和人身危险程度，决定刑罚适用的宽严或者免除的各种事实情况”[10]326。这种观点认为定罪事实不能用于量刑。笔者认为，量刑是对这个行为法律后果的判断，脱离了行为裁量对象就不存在。因此，所有符合犯罪构成要件的事实即以定罪来量刑，而且贯通定罪量刑过程不难发现，法官通过反映责任能力、犯罪形态的情节，甚至是行为人主动恢复原状的罪后情节，权衡行为社会危害性程度，认定行为性质，说明所谓只能影响量刑的情节，实际也有定性作用。据此，笔者认为量刑情节，应该是指所有的反映犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响行为人责任承担形式的事实。有学者提出量刑情节的分层理念，将量刑情节大致分成五个层次：符合犯罪构成的对应一般刑量的经验事实；刑法未规定的反映行为危害或罪过程度的情节；刑法规定的反映犯罪形态和行为人责任能力的情节；存在于行为前后的反映行为人主观状态的因素；其他影响刑罚轻重的事由 [11]97-103。这样的分类确实能清晰司法者的量刑思维步骤，在某种程度上也得到了司法的认同。
目前中国刑事判决中，应否提取以及如何使用第二层次的动机、手段、对象、结果、犯罪后态度等七大类酌定情节学界尚无深入研究。受法定情节优于酌定情节的思维惯式影响，行为人自首、立功等法定情节的适用率普遍高于罪后恢复原状和积极赔偿等酌定情节的适用。但是，要想准确评价行为危害程度、罪过程度和确定行为人责任，就必须先于行为人因素慎重考虑和评价这些情节是否异乎寻常。因为这些情节直接反映行为危害程度或罪过程度，它们甚至能决定某些反映行为人责任程度的法定情节应否和如何影响量刑。例如，自首、立功能否降低刑罚，一定程度上取决于行为对社会的危害程度。并且，运用犯罪后情节更是在引导行为人改变其的态度。分层逐级运用表征行为及附着行为的情节，不仅摒弃了法定情节优于酌定情节的思维定势，排除了不在同一层次情节之间的冲突或竞合问题，还避免了因不当分类和适用情节导致的重复评价。比如，被害人过错和激情犯罪相对不同个体而言，赔偿与被害人谅解分指方式和结果，个案中它们可能指的是同一情节。
综合运用情节调整刑罚是法院量刑判罚说理的难点。从司法实践看，量刑更多的是法官对刑罚一种经验的量度。无论法官以何种名义从宽处罚，刑罚的量定都是综合考量的结果，减轻处罚与免予处罚之间也没有必然的界限，而法律规定也难以达到力图追求的法律效果。例如，在法定刑框架下，如何确定减轻处罚跨度问题，《修正案（八）》进行了修改，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。修法的目的是限定减轻情节的作用，防止重罪轻罚。但如此修法却带来以下问题：第一，现行刑法规定的从宽情节多半有两个及以上的从宽类型，其中从犯、防卫避险过当等情节的从宽性质中，减轻、免予处罚都是选项，既然允许免予处罚，在法定刑以下减轻处罚反受限制，似有悖论。第二，如果刑罚配置不当，减轻处罚又受限制，必然导致轻罪重罚。现行刑法的罚量层层增高且互不包涵的法定刑等级已暴露弊端，危害差距明显的八个抢劫情节对应同一法定刑幅度导致刑罚过剩，就是例证。第三，有多少个案就有多少情节，限定因行为人态度而宽恕的力度尚有道理，手段、结果、对象、目的、动机等情节作用都须放在个案中具体判断，因而刚性限制情节作用似乎根据不足。刑法第13条但书允许检察官以情节轻微为由微罪不诉，允许法官以此为由出罪，连贯的法意应是允许法院根据情节在法定刑以下降等处罚。例如，对于未成年人采取轻微暴力抢劫同学少量钱物的，司法实践中通常将多次抢劫视为多次“强拿硬要”财物，以寻衅滋事罪而非抢劫罪处罚，已成司法惯例。只是，变通缺乏必要条件时，那些重罪类型中情节轻微的案件如何合理判罚，仍成问题。刑法的修改已成事实，均衡罪刑之间的关系必须另外找寻司法途径。如果按照一般的量刑步骤适用犯罪后情节进行降一格处罚，对案件适用这样的刑罚仍然过重时，可以考虑将那些反映犯罪主客观危害的“酌定”事实对应基准刑，以此调低法定刑，在此基础上降格处罚。例如，最高院的司法解释，盗窃财物达到数额较大起点，情节轻微且全部退赃、退赔的，可不作为犯罪处理。最高院将退赃、退赔等酌定事实情节作为出罪理由，虽然适用的案件限于边缘案件。但司法实践中，由赔偿修正后的数额来定性进而出罪的范围已不限于边缘案件，只要理由充分，它实际辐射到对应三年以下法定刑幅度的案件是具有正当性的[12]；当然，也可以考虑直接提取这类情节，形成两个及以上的减轻情节，经过多次调整将宣告刑拉回合理的值度。
具体的个案是司法活动的最小细胞，量刑实体规则是链接细胞单元的神经中枢。只有通过观察分析个案裁量过程及结论，真正称得上经验的东西――量刑实体规制才会浮现。记载量刑经验与记载案件事实不同，单靠观察描述案件事实揭示不了量刑规律。只有基于正确的价值取向和理性分析对个案统计整理，才能系统梳理法律人的认知脉络、提取量刑经验和发现实践中法律人的量刑智慧。从可操作性上说，通过践行法律文本的个案来定型量刑经验，将这些承载经验的个案生成案例数据库，应对类似的案件，在此基础上形成系统的量刑数据，通过定期公布数据应对普通犯罪的量刑需要，是确立量刑实体规则的大方向，也是中国案例指导制度的应有价值所在。
司法是法官将抽象的法律规范解释转换为适合于个案的具体的裁判规则，是一个由“抽象到具体”创造性演绎推理过程。这一推理以法律规范为逻辑起点，因而推导出来的裁判规则也是在法律规范体系之内的。正如日本学者木村龟二指出：“无论法律采用多么精密的表达记述犯罪的成立条件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。只是因由经办具体案件的法院裁判经验的积累，犯罪定型的具体内容始形成起来，承认判例的形成机能实际是罪刑法定原则的要求。”[13]21对此，陈兴良教授认为，创制规则以弥补立法与司法解释的不足是案例指导制度的根本职责，没有对司法活动指导作用的规则之创制，指导性案例也就没有存在的必要性[14]。例如在德国，一些典型的判例，尤其是联邦法院的重要判例，在司法实践中具有填补德国法律暴露出来的“死角”和“空白”的指导作用[15]53。但是，中国案例指导制度并未实行自然生成的规则形成机制，而是采用了类似于立法程序的指导性案例的创制制度。在这种情况下，指导案例既非判例又非成文法，而是介乎两者之间的一种“法律的胚胎”，或者说是规则的辅提供者而非创制者。这一对案例指导制度的不当价值定位，严重削弱了指导案例生成裁判规制的作用。
相对于设计生成规则的立法来说，经由个案经验累积产生的裁判规则更接近于自然生成，对于个案纠纷的解释更具有直接的、实际的效力，也是判决的直接根据法律案例。同时，这种裁判规则依附于个案而存在，是在整个法秩序内依照法律的原则、理念进行体系化的思考，是成文法的细则化，并具有弥补成文法缺陷的独立存在价值。司法活动在消费规则的同时又生产规则，从而极大地改变了司法的性质。各层级法院作出生效判决的案例无不凝结了承办法官和诉讼参与人的集体智慧，是重要的司法资源，在个案经验基础上生成的裁判规则是司法裁量的必然结果。如果想使指导性案例发挥自然生成裁判规制的机制，既要拓展指导案例的来源渠道，又要有专门的机构部门遴选案例，并定期分类整理并进行量刑数据统计。只有这样，才能使各级司法机关裁判决策的普遍性与具体性均得到关照。
只有将监督者与被监督者的行为置于同一法律框架下，适用统一的量刑指导标准，才能实现对司法活动的有效监督。法官判罚说理层面不应忽略的规则，也应是公诉人提出建议，参与法庭辩论和调整建议时，应当遵循的规则。为了化解量刑信度的空前危机，法检有责任一道总结量刑规律，打造一套具有符合认识规律的、经得起理论质证的量刑规则体系。通过运行、改进量刑程序，对个案进行统计整理并逐步形成量刑的系统数据，总结案件事实与法律规范之间的往返规律，清晰量刑思维步骤，经由案例指导制度来提炼和生成裁判规则，并在司法实践中不断地反复检验和调整完善量刑实体规则，是摆在法律人面前的重要任务。当然，案例指导制度在中国还是新生事物，我们期待着对它进行正确的价值定位、完善相关的案例遴选和统计整理制度，从而使案例指导制度成为中国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制。参考文献：
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