bd体育bd体育bd体育bd体育《人民法院案例选（刑事卷1）分类重批版（2016-2020）》，最高人民法院中国应用法学研究所编

　　在共犯过剩情形下，行为人虽然在客观上实施了超限行为，但对其他行为人的犯意升级处于非“明知”状态时，不能推定其对超限行为具有共同的犯罪故意，因此，在超限行为范围内不成立共同犯罪。

　　第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　一审：浙江省丽水市缙云县人民法院（2015）丽缙刑初字第385号（2015年9月29

　　二审：浙江省丽水市中级人民法院（2015）浙丽刑终字第208号（2015年12月15

　　浙江省丽水市缙云县人民检察院指控称：2013年7月中下旬至2013年8月中旬期间，被告人朱伟侠、王永平容留、介绍李某某（1998年10月18日出生）在其合伙经营的位于缙云县新碧街道新村40号的洗头店卖淫3次以上，并从中非法获利，其中，被告人朱伟侠系明知李某某系未成年人。在此期间，被告人朱伟侠、王永平、徐小敏将李某某介绍至被告人徐小敏经营的缙云县新碧街道金马宾馆内卖淫2次，被告人徐小敏从中非法获利人民币40元。

　　被告人王永平的辩护人辩称：被告人王永平在经营洗头店期间不知道李某某系未成年人，故不属于“情节严重”的法定刑升格情节bd体育。

　　宣判后，浙江省丽水市缙云县人民检察院以一审未认定被告人王永平容留、介绍卖淫行为属于情节严重，对其量刑畸轻为由提出抗诉，抗诉称：被告人朱伟侠、王永平对容留未成年女性卖淫的实行行为不反对、不排斥。朱伟侠容留未成年女性卖淫的实行行为并未超出王永平的犯罪故意。原判未认定王永平容留未成年女性卖淫错误。

　　浙江省丽水市人民检察院提出如下意见支持抗诉：（1）被告人王永平等人作案时，李某某为14周岁，相关证人证言及被告人供述可以证实一般人判断李某某的年龄在17、18岁左右。王永平无其他理由证实李某某已成年，应当推定王永平主观上明知李某某系未成年人。（2）被告人朱伟侠介绍未成年人卖淫没有超出王永平的主观故意。王永平对朱伟侠招聘的卖可能是未成年人应当有预见性，其对结果持放任态度，在这种概括故意范围内，二人应对容留、介绍未成年人卖淫的犯罪结果共同承担刑事责任。

　　被告人王永平二审辩称：其不知道李某某系未成年人，李某某看起来不像是未成年人。

　　被告人王永平的辩护人二审辩称：被告人王永平不知道李某某的相关情况，王永平未能分辨李某某是否成年。抗诉机关推定王永平容留未成年人卖淫不客观。故原判未认定王永平容留未成年女性卖淫事实清楚。

　　浙江省丽水市中级人民法院经审理查明的事实与原判一致，关于抗诉理由，经查：（1）李某某在案发时虽系未成年人，但无直接证据证实王永平知道李某某的具体年龄。虽有相关证人证言主观判断李某某的年龄为17、18岁左右，但不能由此推定王永平主观上明知李某某系未成年人；（2）虽朱伟侠、王永平就容留、介绍他人卖淫有共同的犯罪故意，但对是否容留、介绍未成年人，现有的证据不足以证实王永平知道或者应当知道李某某是未成年人，不能认定王永平持放任态度；（3）王永平在庭审中自愿认罪，对基本事实无异议，原判据此予以从轻处罚并无不当。抗诉机关据此提出的抗诉理由不成立，本院不予采纳。

　　浙江省丽水市缙云县人民法院于2015年9月29日作出（2015）丽缙刑初字第385号刑事判决：被告人朱伟侠犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元；被告人王永平犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；被告人徐小敏犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。宣判后，浙江省丽水市缙云县人民检察院以一审未认定被告人王永平容留、介绍卖淫行为属于情节严重，对其量刑畸轻为由提出抗诉。浙江省丽水市中级人民法院于2015年12月15日作出（2015）浙丽刑终字第208号刑事判决：驳回抗诉，维持原判。

　　法院生效裁判认为：被告人朱伟侠、王永平、徐小敏容留、介绍他人卖淫，其行为均已构成容留、介绍卖淫罪。被告人朱伟侠明知卖淫者系未成年人，属情节严重。被告人朱伟侠、徐小敏归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人朱伟侠、王永平、徐小敏在庭审中自愿认罪，且被告人徐小敏已经退出全部违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关提出原判量刑畸轻，建议改判的抗诉理由不足，法院不予支持。被告人王永平及其辩护人请求维持原判的意见，法院予以采纳。故裁定驳回抗诉，维持原判。

　　本案的争议焦点为：被告人朱伟侠容留、介绍未成年人卖淫，是否能够推定王永平对此也具有相同的犯罪故意。狭义共同犯罪理论认为，共同犯罪的行为人之间要对共同实施的犯罪行为具备共同的意思表示和违法性认识。这表明，若部分行为人实施了超过原有犯罪构成要素的犯罪行为时，其他行为人原则上不需要承担其法律后果，也即“共犯过剩”理论的主流观点：未实行过限不承担责任。在司法实践中，如何认定行为人实施的客观超限行为具有犯意升级的故意一直存有争议，这主要涉及共同犯罪故意的范围和犯罪构成要素可预见性的认定问题，分析如下：

　　有观点认为，共同犯罪的故意应当包含所有法定刑升格和结果加重的情形，在一般共同犯罪中，行为人纠集他人共同实施犯罪行为，主观恶性较大，对法益造成了不可控的侵害可能，行为人应当预见犯罪客体的危险指数相比单独犯罪成倍提高。若产生共犯过剩，在没有其他证据证明行为人对此确不知情外，即可推定其具有共同的犯罪故意，构成共同犯罪，需承担所有超限行为的法律责任。笔者认为此种观点是对“行为共同说”的扩大解释，并不准确。根据《刑法》总则精神，不论是四要件说或者三要件说，共同犯罪均要求符合主客观相统一原则，具备相同的犯罪故意，即行为人明知自己的行为必然或可能会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度，这种“结果”主要是指法律意义上的结果，即法律对该事实赋予了新的社会评价。若前后存在差异，则不能直接推定其具有相同的犯罪故意，也即无法判定各行为人承担相同的法律责任。

　　当然，现实中也存在客观归罪的情形：第一种，特殊时期的严打行动。特殊时期，司法机关为维护社会某一特定或者不特定利益群体的稳定法律案例，会对少数犯罪实施有计划、有部署的严打行动，诸如危害国家安全类犯罪、食品安全类犯罪及涉黄、涉毒类犯罪，但不论是否属于严打类犯罪，法院在作出裁判时，应当始终坚持以事实为依据、以法律为准绳，可以更侧重于在程序上的快审快结和实体上的从严处罚；第二种，结果加重犯中的加重结果，数人以伤害故意殴打他人，其中1名行为人下手过重导致他人死亡，其他行为人也应承担故意伤害致人死亡的罪责，这是对“行为共同说”的解读，即成立共同犯罪，只要求客观行为部分相同和主观上对相同的行为有意思联络，对共同行为造成的后果共同承担责任，但前提是两种结果之间具有物理上或心理上可转化的因果关系，本案中的犯罪要素不具备该因果关系；第三种，有时对故意的成立法律问答，不要求行为人认识到所有的客观事实，可以超出故意的认识范围，如本案中的容留、介绍卖淫罪规定，容留、介绍卖淫20人次以上的为情节严重，只要行为人每次实施容留、介绍卖淫时具有故意即可，不要求行为人认识到自己究竟是第19次还是第20次。倘若行为人在第20次容留卖淫时误以为自己是第19次，也不影响其行为构成情节严重，从而提高刑期，由此推至共同犯罪，其中1名行为人认为已介绍19次，随即退伙，实际上已介绍20次，量刑时依然认定情节严重。

　　本案中，被告人王永平对卖李某某是否系未成年人的客观事实的认识，并非抽象的数字描述，也没有明显的结果加重情形，排除该类犯罪正处于严打时期，在没有其他证据证明其明知李某某不满18周岁的情况下，不能直接推定王永平具有容留、介绍未成年女性卖淫的犯罪故意。

　　犯罪由各种犯罪要素构成，如犯罪主体、犯罪客体、犯罪对象、因果关系等。结合本案，由于控辩焦点集中在对卖是否系未成年人的认知问题上，故笔者仅谈犯罪对象（行为对象）的可预见性。犯罪对象一般指实行行为所作用的物、人与组织（机构）。行为对象不同，可能直接影响量刑的轻重。按照《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要》规定，容留bd体育、介绍卖淫2人次以上即构成犯罪，容留、介绍卖淫3人次以上，且其中1次的犯罪对象即卖系未成年人的，则认定为情节严重bd体育，处五年以上有期徒刑，并处罚金。所以，被告人王永平是否知晓卖系未成年人决定了其是否与朱伟侠共同承担刑期升格的加重责任。刑法理论通说认为，行为人具有犯罪的故意，应当以“明知”为前提，明知的概念包括两层意思：一个是已经知道某种事实的存在，一个是已经知道某种事实可能存在，两者均为现实的认识。若为应当知道而不知道，则又成了过失的概念链条。因共同犯罪中无过失犯罪，故再次佐证了“明知”的含义。若彻底没有预见可能性，也不可能构成犯罪。故不论是共同犯罪还是单独犯罪，首先需确认哪些要素之存在可能被行为人所预见，以及预见的可能性大小，从而才能判断行为人对法律意义上的事实是否可能“已经知道”。

　　实践中经常通过一般生活常识来判断行为人对构成要素是否具备预见可能性。常识判断的结果往往根据行为人的阅历、经验、年龄、学历、性别、现场状况等条件的不同而不同，因人而异，受到的干扰因素也较多，具体到本案，推定被告人王永平通过日常经验能够判断卖系未成年人有以下几方面因素制约：（1）一般社会经验为一般人所设，仅凭个别证人证言所述能否推定为一般人之列的判断结果需打个问号。（2）判断标准模糊，随着社会物质条件日益富足，青少年早熟现象普遍，卖李某某年仅14周岁，但从表面上看其发育程度已与部分高中阶段女生无异，纯粹从体貌特征判断，差异化较小，区分难度大。另外，从女性发育角度考虑bd体育，18岁前后身型已基本塑造完毕，“李某某的年龄为17、18岁左右”的证人证言的证明力不高。（3）判断结果直接决定刑罚是否升格，17岁和18岁虽只有1岁之差，但对本案量刑影响极大，从“疑罪从轻”“疑罪从无”层面出发，也应当贯彻教育为主、惩罚为辅的刑事审判理念，认定王永平主观上明知李某某系未成年人的抗诉理由不成立。故虽有相关证人证言，但由此推定王永平能够预见卖李某某的具体年龄的结论牵强。

　　同时，笔者发现，我国《刑法》分则累计350条罪名条款中，仅出现了41处“明知”字样。2014年10月出台的《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要》与两年前印发的《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》相比，也对本罪条文“引诱、容留、介绍明知患有艾滋病、严重性病的人卖淫”中的“明知”进行了删除。这难道代表了有权机关对犯罪要素预见程度的有意放宽?回答显然是否定的。这既是法经济学成本效益视角下对犯罪构成要素认知标准书面解释的必要删减，也更加明确了故意犯罪与过失犯罪的界限。

　　张明楷教授认为，超过要素虽然不是故意的认识与意志内容，但要求行为人对之具有预见可能性，否则，便违反了责任主义。①笔者认为，认定共犯过剩情形中客观超限行为是否具有共同犯罪故意的问题，实践中应结合相关证据材料综合评判，对推定具有共同犯意的情形应尽到谨慎的审查责任和义务，笔者建议可从以下两个方面进行考察：

　　1．客观超限行为人对犯罪要素是否具有主观明知的可能性。客观超限行为人与实际超限行为人（主客观均明知）相比，在实行超限行为时处于被动地位，其对超限行为仅存在客观事实上的认识。本案中，被告人王永平对容留、介绍李某某卖淫之事实供认不讳，其属于客观事实上的认识，但对李某某系未成年人这个法定刑升格的要件并不明知，这是法律层面的明知，即对犯罪对象的情况并未达到明知的标准。值得注意的是，明知的判断节点应当是超限行为发生之时，即便王永平此前有过若同案犯介绍未成年人卖淫其仍会一起作案的想法，也不能推定朱伟侠在介绍李某某卖淫时，王永平的主观为明知。缺少明知为前提，放任一说亦无从谈起。除非事前王永平曾对朱伟侠表示：“如果你把未成年卖介绍过来，我也会送过去。”该情形属共谋的事前故意，其对超出部分有认识，并且希望或者放任，故不存在过剩问题。

　　因此，办案人员在审查“明知”的过程中，应当根据证据材料所反映的事实，多元考虑共同犯罪行为人的犯罪特征、犯罪手段和主观恶性。例如本案，笔者建议可进一步审查金马宾馆老板徐小敏及嫖客是否存在对未成年卖的暗示性需求、王永平为什么没有对李某某的身份情况进行验证、卖和被告人之间的交易模式和交易次数、各方行为人的熟悉程度。若行为人对犯罪要素的主观预见可能性高，才有条件推定其具有超限行为的共同故意，若仅有证据印证案件的部分客观事实，则很难直接以客观归罪。

　　2．犯意升级的现实必要性。行为人在实施犯罪过程中，经常会因客观环境的变化而升级犯意，如抢劫过程中遭遇被害人反抗，行为人进而将被害人杀害后拿走财物。笔者结合本案假设一种犯罪情形，若金马宾馆老板徐小敏曾对2名被告人明确提出其所容留之卖均要求系未成年人，后由朱伟侠联系未成年卖，由王永平将卖送至徐小敏处，卖淫行为得以实现。此时，即使王永平对该卖是否系未成年人没有形成内心确信，同时其也无法查明卖的真实年龄，也可推定王永平对介绍未成年女性卖淫具有犯罪故意。客观因素导致了行为人若欲继续从事犯罪，其犯罪行为必然发生转变，从而升级犯意，满足加重处罚的要件。当然，造成犯意升级的现实情况，同样应当得到相关证据证实，并通过办案人员的审判经验和生活实践加以全面判断。