bd体育bd体育bd体育法院/法官不得自行其是是现代司法制度的根本出发点，同案同判是平等原则和法的安定性对司法裁判的初步性要求，某种意义上还是依法裁判的另一种表达。案例裁判所遵循的方法是类比论证，其核心是类似性判断。与英美法系国家中判例法属于法的形式渊源不同，我国的案例（含指导性案例）是法院寻找裁判依据的认知来源，即认知渊源，此为所谓“应当参照”的要义所在。案例裁判必须落脚于待决案件与指导性案例之间的实质类似（又称为相关类似性）。

　　“案例”是法学方法论中的重要范畴之一。应用案例作出裁判的法学方法，称为案例裁判方法。法院/法官不得自行其是是现代司法制度的根本出发点，同案同判（德die Gleichen gleich behandeln；英treat the like cases alike）是平等原则和法的安定性对司法裁判的初步性（英prima facie；又译为初显性）要求，某种意义上还是依法裁判的另一种表达。案例裁判所遵循的方法是类比论证，其核心是类似性判断。《中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日）第四（三）中提出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”其中的“案例指导”，既指已有制度基础的指导性案例，又指围绕案例的一整套裁判方法。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号；以下简称《案例指导工作规定》）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”其中的“应当参照”，是案例裁判方法的核心要义。

　　同案同判源自于同类事物同等对待、不同事物不同对待的形式正义原则。法律的本质是正义，司法是法律发生作用于社会生活的特有方式；同案同判是法律正义的司法表达之一，在我国司法解释性质文件中，又称为“类案同判”或“类似案件类似处理”。

　　在术语使用上，存在两种不同意义的同案同判：一是绝对的同案同判，它以结果作为导向，要求类似案件之间在裁判结果上必须一致，此为方法论界定；二是相对的同案同判，它以理由作为导向，要求类似案件之间在裁判理由上必须一致，但对司法裁判不具有终局性的意义，此为价值论界定。笔者采取价值论界定。相对的同案同判是依法裁判的衍生表达，与差异化裁判（同案不同判）并非不能相容。诚如王泽鉴教授所指出的：“（对）判例的尊重，乃基于法律安定性的要求。人们在交易上多以判例为基础，预期法院对于同样案例，能作同一的判决，判例动辄变动，势必影响交易安全及人们对法律的信赖。”

　　在成文法体制下，法院经其“法律之手”，将法律规范涵摄于具体的社会生活事实（纠纷案件），从而作出裁判，此即法律适用的普通意涵，区别于基于法律原则的裁判场合。基于平等原则和法的安定性，此一涵摄效果尚须接受基于同案同判的理由检验。然而，案例只是检查司法裁判正确性的必要条件，而非充分条件。作为司法裁判的初步性义务，同案同判隐含了对法院以及法官群体进行自我约束的司法伦理要求，唯其基础止于具体案件，因而很难直接对司法裁判产生影响。因此，案例裁判即基于案例的裁判，只能是法院的间接职责，即法院结合案例的裁判理由，将案例中的每项具体事实抽象为抽象事实类型，即实质事实（英material fact），以之对待决案件的具体事实进行“嵌套”，从而获得案例中能够适用于该案件的裁判理由。领会这种对应关系，是全部案例裁判方法的不二法门。但是，这种意义上的案例裁判，仍然区别于英美法上的遵循先例原则，后者径将判例纳为法源，系以结果为导向，予以适用是法院的直接职责，如有违反则须负审判责任。

　　抛开主观方面的因素，客观上可能发生同案不同判的原因，约有三种：一是案例中的法律适用存在错误，需要被修正（错误案例）；二是案例中法律适用的客观情势发生变化，如作为依据的法律规范被废止，使案例的法律适用不再成立等（过时案例）；三是不同案例的裁判理由之间存在矛盾，不管这种矛盾是表面抑或实质上的，或者是否被法律所允许（矛盾案例）。这些情形都可能成为社会公众通过案例质疑司法裁判正确性的理由。然而，由于审理法院不可能在裁判文书中对上述情形都无所不备地进行说明和阐释，导致针对特定案件是否构成同案不同判，时常成为见仁见智的辩难。与此同时，对于实现同案同判与实现个案公正之间的关系处理，除应考虑审理法院所处在的审级以及地域等因素以外，还应考虑案例裁判中的案例偏离问题。案例偏离是指待决案件虽与案例相类似，但审理法院没有参照该案例作出裁判。一般说来，案例所经历的时间越长，被司法裁判应用得越多或者越频密，后案裁判予以偏离所要冒的受质疑风险就越大。尤其是一些在司法实践中被长期坚持的案例，实已深植于社会公众的法观念之中，如果后案裁判贸然予以偏离，无疑会动摇社会公众的法观念，不利于维持法的安定性。

　　相对于同案不同判的客观原因，案例偏离存在四种可能：一是纠正错误案例（案例修正）；二是更新过时案例；三是消除矛盾案例；四是错误的案例偏离。其中，前三种情形均属于正当的案例偏离。于此场合，审理法院如果有较案例的裁判理由更强的理由，可以负担论证义务的方式予以偏离，该义务较诸参照案例的论证义务更重。尽管客观来看，案例偏离在司法实践中并非鲜见，此与同案同判不以结果而以理由为导向、具有商谈的特征有关，亦与法院除单纯适用法律以外，也负有推动法的发展形成的职责有关。为此，各级法院必须依其审级职能分工，对案例偏离采取格外节制的态度，非经充分研究且形成十分坚定的确信，则须充分尊重案例而不得偏离，以维持法的安定性。但是，即使对于较为明显的案例偏离，社会公众也无须过度解读，毕竟司法裁判是一门商谈的学问。单就错误的案例偏离而言，才归属于法律适用错误的项下。

　　与英美法系国家中判例法属于法的形式渊源不同，我国的案例（含指导性案例）不属于民法的效力渊源，不能直接作为裁判依据，但可以作为法院寻找裁判依据的认知来源，即认知渊源，此为所谓“应当参照”的要义所在。

　　对于案例/判例是否属于法源，大陆法系传统上多予以否定。法国学者弗朗索瓦·惹尼认为，判例和法律学说仅为简单权威（法authorité），而非法源本身。奥地利学者汉斯·凯尔森也说，判例与法律学说属于法源是一种“完全非法学上的意义”上的法源概念使用情形，它们本身并无任何拘束力。但后来形势逆转，案例/判例的法源地位得以肯定，只是其意涵在不同法系中存在区别。在我国，依司法解释性质文件规定，“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”指导性案例；具体方法是：待决案件“在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”。

　　不少人将指导性案例放在规范的层面加以看待，如胡云腾官认为：指导性案例的裁判要点“可以视为与司法解释具有相似的效力。……既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用”。石磊法官将指导性案例、参考性案例统称为规范性案例，其中指导性案例具有事实上的拘束力，是司法解释的“零售”。顾培东教授称指导性案例为约束性法源，其功能在于完善司法规范体系。由于指导性案例对法院作出后案裁判具有的“参照”效力，仅系由司法解释性质文件所确立，学者称此为最高人民法院的“自我授权”或“自我确认”。

　　首先，法院对指导性案例的“参照”权力，并非源于法院的所谓“造法”权力，而是隶属于法院的“适法”权力。所谓参照，是指基于可普遍化原则（德das Prinzip der Universalisierbarkeit）和惯性原理（德Tr gheitsprinzip），指导性案例可以通过其裁判理由，对后案裁判发生一定的辐射作用，即拘束力。这一拘束力仅为认知上的拘束力（又称为事实上的拘束力），即停留在司法现实的层面之上，张志铭教授称它“自然地产生于司法的结构和过程”。指导性案例具有一种推定的正确性，后案裁判如欲予以参照的，无须对其正确性再予证立；不予参照的，则须提出更强的理由，要么否定待决案件与案例具有类似关系，要么需要偏离甚至推翻案例的裁判理由。如果没有更强的理由，不得拒绝参照指导性案例。此即所谓“应当参照”中的“应当”。

　　其次，同案同判仅系作为司法裁判的初步性义务。指导性案例对后案裁判所具有的拘束力，仅为认知上的拘束力，其裁判理由在后案裁判的法律论证中具有某种初步优先性。这是因为，不能将案例或其裁判理由等同于法律规范，其对司法裁判不具有形式拘束力，毋宁是立足于类比论证技术，在案例中经由实质事实而构筑起来的抽象事实构成（德T tbestand），与后案的具体事实（德Sachverhalts）之间建立起一定的类似关系。案例中裁判理由的正确性是建立这一类似关系的前提，这永远优先于平等原则和法的安定性。学说上有称此为所谓“个案规范”（德Fallnormen；又译为判例规范），在司法裁判中具有具体化程度上最高，规范层次上与案件具体事实最接近，因而也最具可操作性等优势。但是，对所谓“应当参照”中的“应当”的理解，不宜局限在裁判形式上对特定案例的援引，而应立足于司法裁判之间正确性意义上的一致性，避免审理法院在司法裁判活动中的过度负担。

　　再次，指导性案例的参照机制不同于简单的法条涵摄，前者遵循的是类比论证，要求判断待决案件与案例之间的类似关系，从而“拉近”事实与法律规范的距离；后者遵循的则是演绎论证，要求将案件具体事实归于一定的法律规范之下，以获得裁判结论。因此，笔者不赞成学说上认为的“判例法也是规范法”，“判例的适用是指为判例法判决确立根据之规范的适用”的观点。案例与待决案件之间的距离，实短于法律规范与待决案件之间的距离。在指导性案例与法律规范之间，存在权威性分量的差异。这体现在：审理法院参照指导性案例所负担的论证义务，轻于其接受法律规范拘束所负担的论证义务；审理法院偏离指导性案例所负担的论证义务，也轻于其偏离法律规范所负担的论证义务。指导性案例的裁判理由既然是在法律论证中所建立，当然也可以经由新的法律论证而被废止，审理法院为此“应当仔细地考虑新的法律观点是否真的有更为牢固的基础”。事实上，司法裁判对案例的援引，既可以用来支持某一法律判断（正向参照），也可以用来否定某一法律判断（反向参照）。此即所谓“应当参照”中的“参照”。

　　指导性案例的生成机制与大陆法系国家的判例制度存在区别。在我国，指导性案例系由最高人民法院依职权制作，其素材来源于全国各级法院审结的具体案件。通过最高人民法院相关部门（研究室）的后期制作，对原始裁判文书作适当修改和精简，形成特定格式的案例文本，除增加“裁判要点”以外，案例文本与裁判文书之间保持高度一致（但非绝对相同）。案例文本须由最高人民法院审判委员会讨论通过，强化了指导性案例的权威性地位。在大陆法系国家，并不存在离开裁判文书的判例文本，而只有为了查阅方便，由有关机关（如最高法院）或者组织对案件进行分类并摘要，这些摘要必须保持裁判文书的“原汁原味”，可以称此为判例的自然生成机制。这包括两层含义：一是判例与司法裁判活动相伴生；二是判例与统一的司法管辖权制度、法院审级制度、法官职业共同体制度等相伴生。基于法院审级构造原理，下级法院在司法裁判中必然会高度重视上级法院先前作出的类似判决；一个法院也会尽量保持与自己先前作出的类似判决相一致，并关注同级法院甚至下级法院的判例。

　　对于原审法院没有参照指导性案例作出裁判，能否作为当事人提起上诉或者申请再审的理由？笔者认为，尽管法院“应当参照”指导性案例作出裁判，但是基于指导性案例作为认知渊源的认知性，没有参照指导性案例不能单独地作为当事人提起上诉或者申请再审的理由。如果后案裁判偏离指导性案例的，不宜直接作为第二审或者再审改判的事由，而须视其偏离的具体情形分别确定；如果后案裁判错误参照指导性案例（即不应参照而参照）的，可以在第二审或者再审裁判说理中予以纠正，也不直接作为第二审或者再审改判的事由。质言之，指导性案例对后案裁判只具有认知上的拘束力，即使审理法院没有正确参照指导性案例，也必须先转换为有无正确适用法律的问题，才能作为当事人提起上诉或者申请再审的理由。

　　司法裁判对案例的参照，主要指对案例的裁判理由的参照。而案例裁判的前提条件，是案例本身的正确性，即“对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现”。正确性主要指向的是案例的裁判理由，在分析上涉及到案例的抽象事实构成，而与案例的具体事实关联不大。

　　我国《案例指导工作规定》第2条规定了指导性案例的5项条件，分别是：社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典型性的；疑难复杂或者新类型的；其他具有指导作用的案例。该5项条件之间似为选择关系，而非并存关系。一般说来，选取指导性案例无须以社会广泛关注、疑难复杂或者新类型作为必要前提，盖此与其裁判理由获得，没有必然联系。《案例指导实施细则》第2条则规定为应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。两个规定对于所谓“指导性”，分别规定为“指导作用”和“普遍指导意义”，均系指向案例的裁判理由，审理法院须从案例文本中对此予以发现。

　　指导性案例的文本区别于案件自身的裁判文书。指导性案例包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由等多个部分的内容。其中，基本案情、裁判结果、裁判理由主要是从案件的裁判文书中归纳而成，其他内容则通过后期制作而成。最值得关注的是如下两项内容：一是裁判要点主要是对指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法的简要归纳和提炼，因而可以对类似案件的裁判产生指导、启示意义。二是裁判理由。裁判理由也不与案件裁判文书的论述相等同，它“重点围绕案件的主要问题、争议焦点或者分歧意见，充分阐明案例的指导价值”。这种依靠后期制作案例文本的做法，似与在制度设计上对于审理法院的审级未作限制存在关联，与英美法系国家的判例纯粹来源于案件裁判文书的做法亦成对照。

　　对于案例参照的具体内容，司法实践中存在两种截然不同的观点：（1）裁判要点说（一元说）。认为参照指导性案例只限于其裁判要点，《案例指导实施细则》第9条规定采取该观点。雷磊教授也认为，指导性案例的裁判要点与英美法系国家判例中对司法裁判具有形式拘束力的判决理由没有质的区别，“是指导性案例中真正有拘束力（如果有的话）的那个部分”，与司法解释规定“几乎没有什么区别”。（2）复合说。认为参照指导性案例应不限于其裁判要点，而应与案例的其他部分相结合。在案例指导制度初创时，后来的有关文件对“裁判要点”也没有简单地理解为一定的法律规则。

　　在大陆法系国家，对于判例针对后案裁判的拘束力载体，主要有如下两种观点：（1）规范说。如凯尔森认为，判例所创设的是对所有类似案件的未来判决都有拘束力的一般规范。“法院在一个具体案件中的判决通过由这一判决所创造的个别规范的一般化，才取得对所有未来类似案件判决都有拘束力的那种前例的性质。所谓前例的实质就是这样获得的一般规范的拘束力。”卡尔·拉伦茨也认为，所谓判例的拘束力，“不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范”。此系将判例的拘束力置于其所蕴含的法律规则之上，此与我国的裁判要点说颇有相近之处。我国多数学者采取此说。（2）理由说。此与规范说相对立，认为判例对后案裁判的拘束力体现在其理由之上，而在后案裁判中，该理由既可以被论立，也可以被废止。如罗伯特·阿列克西认为，“判例的适用是一种本身由普遍实践理由（可普遍化原则/论证负担规则）所要求的论证方式”；“判例之所以恰好重要，是因为经常不可能区分在诸种解答建议中哪一种是正确的建议，在此场合，某个建议以前曾经被应用过这个纯粹的事实，就是再次选择该建议的一个良好理由”。

　　笔者赞成复合说和理由说，此与指导性案例作为认知渊源的性质是相一致的。事实上，裁判要点说与规范说之间可谓一脉相承。首先，指导性案例的裁判要点只是案例指导性内容的局部，而非全体。裁判要点只是案例文本中的一个组成部分，它一方面被案例的裁判理由所包含，且受到待决案件的争议问题的限定；另一方面又与案例的实质事实、价值判断等相对应。尽管系由官方后期制作，但裁判要点仍非真正的法律规范，充其量只是对案例指导性的“目前认识”，故不宜作为法条涵摄意义上的大前提使用。无论从形成过程抑或表现形式上，都不能在案例裁判与案例的裁判要点之间划上等号。诚如学者所指出的，如果“判例被剥离了具体场景，抽象成为类似或等同于立法机关颁布的法律条文，那么判例根植于司法实践的核心特征就无法在司法适用过程中得到彰显，判例相较于成文法的优势也无法得到真正体现”。如果进而将案例的裁判要点简单等同于司法解释规定等法律规范，则指导性案例的法律适用—法律论证价值更将大为缩减。

　　其次，案例裁判应从案例中具有价值挖掘意义的裁判理由，而非裁判要点上入手。审理法院须从指导性案例的裁判理由出发，仔细寻绎案例与待决案件（争议问题）之间法律上的对应关系。为此，每个案例所蕴含的法律规则即裁判理由，都需要在每个后案裁判中被重新认识。由于受到前、后案件事实构成方面的局限，裁判理由没有稳固的外表，而只能通过审理法院的一系列法律论证活动才能获得。随着案例裁判的深入推进，各个案例所蕴含的法律规则会依据其裁判理由不断滋生。如在英美法系国家，特定判例的判决理由并非静止不变的，盖因其不但与该判例的各项实质事实相对应，还须由作出后案裁判的法官所认定——这对于保持判例法的长久活力，至关重要。可见，如果要求审理法院在后案裁判中只能单纯地参照裁判要点，而非参照其裁判理由，将会掏空案例指导制度的方法论基础。有司法解释性质文件提出，裁判文书对指导性案例“体现的原则和精神可在说理部分予以阐述”，正揭斯旨。

　　指导性案例对后案裁判的拘束不是形式上的，毋宁是基于一种实质性的考量，这对于案例本身的质量和权威性的要求均较高。同时，即使是最高人民法院的裁判标准也具有动态性的面向。将来最高人民法院针对“具有普遍法律适用指导意义”的案件所作出的裁判，都极有可能会转化为指导性案例，普遍指导全国各级法院的司法裁判活动。

　　类似性判断既是同案同判的核心内容，也是案例裁判的关键环节；没有这一判断，同案同判和案例裁判都无从说起。对此，我国《案例指导工作规定》第7条规定为“类似案件”。质言之，案例裁判必须落脚于待决案件与指导性案例之间的实质类似（又称为相关类似性）。

　　依《现代汉语词典》，“类似”不同于“相似”，前者是指大致相象，后者则仅指相象。在笔者看来，“类似”的重心在于有同有异、同大于异，“相似”的重心则仅在于同、不及于异。在案例参照的场合中，“类似”应较“相似”更为适宜。“类似”的方法基础是类比论证；类比对象之间所表现出来的类似特征，称为类似性。《类案检索指导意见》第1条规定：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”第6条规定：“承办法官应当将待决案件与检索结果进行相似性识别和比对，确定是否属于类案。”其中的“相似性”，应指类似性。所谓实质类似，不仅指待决案件与指导性案例在事实层面上存在相同要素，更指在这些相同要素与法律后果相关的意义上被法律作等同评价，又称为相关类似性。严格说来，“同案”就是可被涵摄于相同法律规则之下的案件，即满足了同一法律描述的案件。

　　案例裁判表面上系接受指导性案例的裁判理由的“拘束”，但本质上却系对后者适用法律规范的附从。案例裁判的实际内涵不外乎两点：一是对审理过程的要求，要求法院在遇有与指导性案例相类似的案件时，尽可能地遵循指导性案例的审理思路；二是对裁判结果的要求，即对于类似案件的判决与指导性案例的判决之间不应存在明显的差别。作为判断类似性的两个基本项目，基本案情和法律适用分别指向类比论证中的事实类比和规则类比，但是两个项目之间却并非绝缘。在普通的法律适用场合，事实类比中作为陈述的案件事实的形成，系取决于可能适用于对该事实的法律规范的选择。正是在此意义上，事实类比与规则类比毋宁是相互融合、同步进行的，不存在单纯的事实类比或者单纯的规则类比。可见，法律规范是事实类比与规则类比的共同依归，也是裁判上可以获致的所谓“个案规范”的终极依归。这是案例裁判的精髓所在，与英美法系国家判例法上的区别技术存在明显区别法律问答。

　　尽管有学者反对将“争议焦点”纳入类似性判断之中，但在案例裁判中，确定争议问题具有起始的意义。无论是事实类比抑或规则类比，都以确定待决案件中的争议问题作为先导。这里的争议问题，不单纯地指民事诉讼中当事人存在不同意见的具体问题，而是指将会决定审理法院如何裁判待决案件的具体问题。它同时指向待决案件中的事实问题和法律问题，而这些问题又是相互交织在一起的，这根源于类比论证的循环性质。类比论证的本质是要建立起社会生活事实与法律规范之间的某种对应关系，这是一个在规范与事实之间的循环往复的判断，是同时进行的双向“自我—开放”过程，在结论方面具有或然性。

　　首先，通过与案例的类比，待决案件中的争议问题不是在其自身中或者自身上（在其本质中）被认清的，而是在一种其与案例之间建立起来的意义关联（关系；比较点）之中被认清的。因应不同的待决案件，同一案例所呈现出来的比较点也会有所不同，不存在永恒不变的比较点。对于待决案件是否构成案例的类似案件，不是表面上的简单判断，或者局限于特定事实的直观判断，而是基于待决案件的争议问题，将其主要事实与案例的实质事实进行比对，判断两者之间具有类似性。当然，这还不是事实类比的全部内容，盖案例的实质事实是与其裁判理由相对应的，后者对案例指导性的具体内容具有限定作用。“正是案件事实的相似之处，可以给你们提供初步指引，从而发现哪些类型的事实具有法律上的相关性，也就是，发现哪些类型的事实在法庭上发挥类似作用，或者哪些类型的事实在法庭上发挥根本作用。”尽管不同案件之间的具体事实必然存在差异，但在案例裁判理由的指引下，审理法院仍可以对待决案件的主要事实与案例的实质事实之间是否构成实质类似（相关类似性）作出判断。反面言之，当审理法院拒绝认定待决案件是案例的类似案件时，须能指出其理由何在，要么待决案件中另有其他事实与案例不符，要么案例中的某些实质事实为待决案件所缺乏。基于案例作为认知渊源的性质，如审理法院拒绝予以参照的，自无须在裁判文书中作出阐明。此与英美法系中，审理法院拒绝引用案例必须阐明其理由的通常做法，亦成对照。

　　其次，待决案件的主要事实与案例的实质事实之间只是类似，而非相同。类似性判断包含类似点判断和差异点判断两个方面，它们分别代表类比论证的正向操作和反向操作。类似点判断是找出待决案件的主要事实与案例的实质事实之间的类似性特征，即此二者“恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致”；差异点判断是找出待决案件的主要事实与案例的实质事实之间的差异性特征。其中，前一判断具有方向性，后一判断具有校验性，两者之间需要进行分量比较，最后通过价值判断来确定类比结果。一般说来，如果类似点在价值判断上具有本质性的重要，而差异点的分量不足以影响这一判断的，可以参照该案例；如果差异点的分量足以影响类似点判断的，则不得参照该案例。同时，即使在予以参照的情形下，只要存在差异点，审理法院还须进一步作出是否需要对裁判理由的具体内容进行调整的判断。事实上，任何案例都不可能孤立地产生意义，单独的案例不能为后案裁判提供任何指导。为认清案例的真实面目，审理法院有必要先将众多案例中的抽象事实进行分门别类，建立起案例内部的、具有重要意义相关性的抽象事实类型，依此对待决案件的主要事实进行快速辨认和归类，进而找到案例中与争议问题相匹配的裁判理由。在此过程中，事实类比只是作为初步的基准，它与规则类比实际上是同步进行的，同时还兼有价值判断上的考量；如果说前二者只属于表面性判断，那么第三者则属于实质性判断。诚如阿列克西所指出的：“类推以某种价值评价为基础。为证立这种价值评价，在法律论辩中所有可能的论述都是许可的。”

　　再次，案例裁判是基于案例中围绕争议问题的主要事实的归纳和判断，将之与案例的裁判理由进行实质性考量，认为两者之间具有对应关系（实质类似、相关类似性），从而以该裁判理由对待决案件作出裁判的论证过程。这与简单适用法律规范，即仿行“三段论”演绎论证的简单涵摄技术作出裁判之间有明显区别，前者具有方法论上假设、商谈和论辩的性质，后者则以寻找并确定大前提为已足。如果将“三段论”的简单涵摄技术作为观察基准，案例裁判系在前者中分别作为大、小前提的法律规范、案件事实的一侧，针对案例拟制出另一套大、小前提，以获得案例的裁判理由。该裁判理由可以被视作前者中大、小前提的“影子”，是判断待决案件与案例是否实质类似的一面镜子bd体育。由于不同案件之间具体事实不可能完全相同，对案例指导性的理解也只能从实质而非外观上进行。这包含两个方面：一是案例的实质事实相对于待决案件的主要事实的对应性；二是案例的裁判理由相对于后案裁判的对应性。无论是对案例的实质事实或其裁判理由的判断，抑或对上述两种对应性的判断，皆与案例本身的裁判正确性的说服力、基于司法终局性的确定力、基于法官构成和裁判形成过程的影响力等因素直接相关。事实上，不仅特定案例中的比较点时常变动不居，就连案例的裁判理由也时刻处于需要被重新阐明的状态，关键是从案例中准确地找到能够支撑后案裁判的理由资源。这使得围绕案例的类比论证有点儿像老巫婆的水晶球，能够幻化出各种不同的结果。

　　以最高人民法院指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”为例，其“裁判要点”指出：“消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款10倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。”该裁判要点从正面肯定了对“知假买假”场合下消费者主张惩罚性赔偿的诉讼请求应予支持的观点，且其依据不限于本案中原告所主张适用的《食品安全法》，而是扩及于“法律规定的其他赔偿标准”，因而一般性地确立了对“知假买假”适用惩罚性赔偿的法律规则。但具体的理由何在，上述裁判要点却未予揭明，因而只能从该案例的裁判理由部分中去寻找。审理法院认为：对于被告认为“知假买假”不符合惩罚性赔偿构成要件的主张，因前述法律规定消费者有权获得支付价款10倍的赔偿金，因该赔偿获得的利益属于法律应当保护的利益，且法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定，故对其该项主张不予支持。笔者认为，仅以法律上对惩罚性赔偿有规定，且“未对消费者的主观购物动机作出限制性规定”为理由而确立上述法律规则，实系对惩罚性赔偿的适用机理存在认识局限。法院适用惩罚性赔偿，须对行为人的过错性质、程度与受害人应值保护的利益等因素进行全面权衡，有时尚需对受害人被侵害时的主观状态作出判定。因此，本案中审理法院在裁判文书中所表达的上述理由，未必符合可普遍化原则。

　　总之，司法裁判的本质是一种形式—理由之治，同案同判只是其中一项初步性要求；此系一项依法裁判的衍生性义务，而非仅为道德要求。“公众对于法律统一化的关切强调了司法逻辑中一个简洁的环节：法庭对每个案例的判决，都必须保持整个法律秩序的融贯性。”在我国，指导性案例作为一项法律/司法制度，本质上系整体而非单个，即基于众案而非个案地发挥作用。为此，审理法院须致力于对全部相关的指导性案例的裁判理由进行鸟瞰，以整体法律秩序的内部体系作为指针，使裁判理由之间达成协调一致，并因应待决案件的具体事实，对裁判理由的可能变化进行校验后，参照地作出裁判。

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