bd体育bd体育bd体育bd体育1997年7月至1998年8月间，沙头角副食品公司借用深圳“七十一”便利店有限的账户炒股。在股票盈利期间，被告人陈某指示具体经办炒股事宜的下属卓某隐瞒收入，将炒股利润暗中截留在户名为“卓某”和“吴某”（卓某以吴的名义开户）的私人存折上供其支配。1997年9月5日，被告人陈某指令卓某将炒股利润人民币30万元存入由其控制的账户名为“沙付”的存折上，并于当天将此30万元人民币全部提现。（此事其他人均不知情）
（二）争议焦点及法院判决一审法庭上，检察机关提出了证人卓某的证言及相关书证材料，证明陈某利用职务之便，指令卓某将炒股利润30万元存入由其支配控制的“沙付”存折，并于当天全部提现的行为，已经完成了对该笔款项的非法占有，属贪污行为。对此，被告陈某在法庭上辩称其提取的30万元是用作该公司的业务费用，并非占为已有；被告的辩护律师则认为，公诉机关未能证明陈某是将该30万元揣进了自己的腰包，无法合理排除被告人的辩解，应按“疑罪从无”的原则对该30万元不认定为贪污。最终，法庭采信了检察机关的证据，认为被告人的辩解没有任何事实根据，不应采信；律师认为该行为属疑罪的观点同样没有事实和法律根据。认定被告非法占有30万元的行为是贪污。
我国在1997年的新刑法中确立了无罪推定原则，无罪推定原则的基本要求就是疑罪从无，即当用以证明被告人有罪的证据不足，对于被告人犯罪既不能证实也不能证伪时作出对被告人有利的处理。它要求提出证据证明被告人有罪的责任由控方承担，控方履行证明责任必须达到案件事实清楚、证据确实充分或者不存在合理怀疑的程度，如果不能证明被告人有罪或证明达不到法律的要求，则应判定被告人无罪。我国《刑事诉讼法》的有关条款也体现了这一要求。《刑事诉讼法》第162条第3项规定，合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据上述规定，在司法实践中，如果遇到疑罪的情况，应当作无罪处理，即由控方承担举证不能的败诉后果，辩方不承担证明责任。
按照如上的法律精神，被告人没有证明自己无罪的义务，不能非得要被告人举出证据。但是，有没有特殊情况呢？如果检察官指控一名被告犯有故意伤害罪，在相关事实清楚、证据充分的情况下，被告却说：我没有参与此事法律案例，我不在场。仅凭这样一个简单的否认显然不能即时检察官的指控，那么此时由谁来对“我不在场”负举证责任呢？当然是被告。因为控方证据已经能够证明被告人的行为构成犯罪，你说你没有，你就得举证，你就有责任提供相应的证据来说服法官，这种责任是伴随着被告行使辩护权而产生的，此时如果被告针对“我不在场”来进行举证，这时的举证责任就在被告，发生了举证责任的倒置〔2〕。提起刑法上的举证责任倒置，人们自然会想起巨额财产，也因而错误地以为刑事诉讼的举证责任倒置只发生在法律明确规定的这个罪上，实际上，在检察机关指控犯罪充分的情况下，被告因行使辩护权而产生的举证责任倒置是存在的，主要是适用在检察机关运用已知事实适用推定的情况下，如本案中公诉人列举了大量事实推定被告具有主观上非法占有30万元的目的，此外，在司法实践中，还有针对了解法律的推定、否定自杀的推定、排除违法性及可罚性事由不存在的推定、身体精神健全的推定等等，都存在被告人负举证责任的情况。
在举证责任发生倒置的情况下，如果被告（或其辩护人）拿不出证据来证明与检察机关指控相反的事实，仅凭随口说个理由就认为控方的指控不对，法官是不会接受的。本案即是如此，检察机关已就陈污30万元的犯罪事实做了充分的指控，此时被告人提出将30万元用于公务开支，就应当由被告自己承担举证责任，而不仅仅是提出这么一个说法，还要提供用于公务开支的相应的证据，否则不会得到法庭的采取。因此，本案并不存在律师提出的疑罪从无的情况，检察机关的举证责任已经完成，在被告人不能履行举证责任的情况下，法庭采信了检察机关的指控证据。
由于贪污贿赂等职务犯罪的构成都强调行为人主观上必须以非法占有为目的，因此，赃款去向往往成为证明犯罪嫌疑人主观真实目的的重要指标，在侦查和审判过程中起着重要的证明作用。然而，在实际工作中，常常会遇到一些犯罪嫌疑人，尤其是具有一定领导职务的犯罪嫌疑人，在作案手段和占有财物的问题上无法否认的情况下，往往在赃款去向上动脑筋，甚至大做文章，将据为已有的钱财说成“为公开销”、“用于公务”、“经济交往需要”、“业务应酬使用”等等，以此来规避法律，企图逃避法律的制裁。比本案的被告陈，在没法回避自己利用职务，非法占有了公款30万元后，提出将30万元用于公务开支的辩解，因举证不足没有被采信。但是在另外一些案例中，被告人确实提出相应证据的情况下，对其行为应如何认定，如果认可被告将赃款用于公务的说法，是否因此而否定其贪污贿赂犯罪的性质？如果被告提出了部分赃款用于公务，是否要减去相应的部分？司法实践中此类的问题经常可以遇见。对此，一存在几种观点，目前提出较多的意见是否定赃款去向决定论。主要理由为一赃款去向是一种实施犯罪后处分赃款的行为，并非构成该类犯罪的必备条件，根据我国刑法有关贪污贿赂等犯罪构成理论，只要求行为人主体资格合格，主观上有非法占有的目的，客观上有非法占有的行为。至于赃款去向，不应影响贪污贿赂犯罪的构成。二贪污贿赂犯罪构成所要求的主观故意，仅仅是对财物的非法占有，而非占为已有。当犯罪嫌疑人以贪污或受贿手段非法取得赃款，就已经反映出其主观上具有法律所要求的非法占有故意，即使其事后确实将这些赃款用于公务，也难以否认其事先的非法占有的故意。从行为人将非法所得用于公务，也并不能得出行为人主观上不具有非法占有财物目的的必然结论。大量的实践证明，行为人将贪污贿赂所得用于公务，大多是一种掩犯罪的行为，如果过大地强调赃款去向的证明效力，将会限制对职务犯罪的打击力度，严重影响贪污贿赂案件的正常办理。
笔者基本同意上述观点。贪污贿赂犯罪构成的主观方面仅要求行为人非法占有为目的，而不论这种目的的动机是贪图享受还是急需用钱，是为公还是为私。试想一个人想尽方法，采用隐蔽、见不得人的手段，冒着犯罪坐牢的风险去贪污、受贿，其当时的主观心理难道会是为了日后用于公务开支？行为目的和动机是两回事。假设一个人为了给失学的儿童捐款买书而去抢劫，你能因为他的善良动机否认他实施的非法占有他人财物的行为吗？更何况腐败分子的动机绝非如此高尚。另外，一味强调赃款去向的公私性势必会扩大检察机关的举证范围。如前面分析，检察机关在证明30万元被陈某过隐秘的方式暗中控制后就完成了指控，如果认为赃款去向决定犯罪构成，则检察机关仍要对这一问题继续举证，这样显然无限扩大了检察机关的举证范围，不符合法律和司法实践的客观要求。
尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开，但对于刑事判例的一些基本问题，例如，刑事判例内涵的界定，刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等，我国法学界却是聚讼纷纭，莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理，以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见，为后文的研讨作好理论上的准备。
纵观我国法学界关于判例的种种界定，归纳起来，主要有以下几种较为典型的观点：
(1)例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当作判例看待，并认为这些案例就是判例。（注：游伟：“我国刑事判例的应用与思考”，载《法学》1991年第11期。）
(2)判例，即是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。（注：周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990出版，第258页。）
(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892条判例，作为审理案件的依据，例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参考价值。（注：《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第439页。）
(4)判例是作为案件审理的依据。（注：《法学概论》（高等学校法学试用教材），法律出版社1989年版，第51页。）
作为英美法系国家法的主要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中，占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样：“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的，就任何具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第53页。）因此，无论是理论界还是司法实务部门，都十分重视对判例的解析与评释，而英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedent。Case既指判例，又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第139～140页。）Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版，第708页。）而根据《布莱克法律词典》的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”（注：陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第210～211页。）可见，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等；二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然，上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因，而这，才正是许多学者所关注的判例的本质所在。
由此，可以得出这样的结论：判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式，所以，刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。
为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵，有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。
在我国法学理论和司法实务中，案例是更为流行的法律术语之一，以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此，著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出：“从字面上讲，判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前例。”（注：沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第465～466页。）事实上，案例是某一案件的案情（即案件事实）和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。（注：陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第494～495页。）与此相应，案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析，是指对案件事实进行解析，并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中，案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题，而判例研究，则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析，看它适用法律是否正确等。可见，案件分析是以原始案件为对象，分析如何对其适用法律；判例研究是以法官判决为对象，评判这一判决适用法律是否正确。
尽管在英美法系国家的一些法学著述中，判例与判例法有时是通用的，但在权威性的工具书中，人们还是将两者区别对待。如《牛津法律大辞典》认为，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于它把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第140页。）所以，判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系，是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系；而判例本身则只是法院对个案所作出的，确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。
从前面关于判例的定义中，我们似乎可以得出这样一个结论：判例就是判决。那么，能否反过来说，判决就是判例呢？众所周知，判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决就是判例。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）因而一般说来，只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。
实际上，判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言，如果从狭义的立场出发，说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为，真正严格意义上的判例，也不能等同于判决，而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神，即英美实行判例法国家所说的“先例”。“用雷德林克的话来说，这就是，每个先例‘对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量，’在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。……然而，并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9～10页。）
刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位，但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲，判例的作用在实际上都是举足轻重的，且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的，在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度，判例不被称为判例法即不作为法律渊源，在判决中不得引用，但它所起的作用却是非常重要的，特别是最高法院和上级法院的判例，对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。（注：董lán＠①著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。）
新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度，但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强；缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）
可见，无论是刑事司法解释还是刑事判例，都有解释法律条文的功能，使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以，笔者认为，刑事判例的实质就是刑事司法解释，是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于：第一，解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范，而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案；第二，解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的，它将刑事法律规范的内涵加以具体化，再推及适用于个案；而刑事判例的解释方法正好相反，它是归纳式的，它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三，解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化；（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的，正如芒罗·史密斯所指出的：“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”（注：MunroeSmith,Jurisprudence,Colum-biaUniversityPress,1909,第21页；Pound,CourtsandLegislati-on,AmericanPoliticalScienceReview,第7卷，第361页；ModernLegalPhilosophySeries,第9卷，第214页；Pollock,EssaysinJur-isrudenceandEthics,第246页。）
在英美法系国家的刑法领域，虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位，但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为，刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定，更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则，这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的，也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之，刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定，从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点，在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统，刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力，其地位自然也不能与英美法系国家相提并论，但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括，因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化也就显得更为必要。这就使得刑事法律的正确适用实际上难以离开刑事判例。具体而言，刑事判例对于刑事法律的适用，有着如下几个方面的意义和作用：
首先，刑事判例针对性强的特点有助于弥补刑事法律条文抽象模糊的缺陷，从而确保了刑事法律适用的统一。
世界是纷繁复杂的，各种客观现象是层出不穷的，而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。）“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464～465页。）因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么，刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢？主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认，刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能，有权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即立法解释和司法解释—笔者注）为刑事法律的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即学理论释—笔者注）为刑事法律的适用提供理论指导。（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第61页。）但众所周知，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑事法律规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定，为司法人员留下了较大的自由裁量的空间，但因为有了刑事判例这一具体的参照，司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是，从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。
其次，刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷，从而确保了刑事法律适用的灵活性。
法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定，就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改和废止，甚至朝令夕改，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上将产生什么样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。
可是，社会是不断向前发展的，刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”，（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56页。）因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等，都可以在一定程度上解释上述矛盾，然而，由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性，并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷，使法律能够较好地保持其灵活性。
在建立中国特色社会主义法律体系中，令学者感到两难选择的无非是“本土”与“借鉴”两个命题。自沈家本修律百年以来，我国的法律制度建设一直都在本土与借鉴中不断选择。同样，在建立我国司法机关刑事案例指导制度的过程中也绕不过这种选择，但不论创设本土的“案例”还是借鉴外来的“判例”，制度的建设始终应围绕制度的核心价值原则展开，任何偏离核心原则的制度设计都是徒劳无益的。就刑事案例指导制度来说，其核心价值原则不能悖逆罪刑法定原则。
罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，它是法治精神在刑事领域的具体表现。我国刑法第三条将其明文规定为“法律明文规定为犯罪的行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。随着现代刑法理论的发展，罪刑法定原则的内涵又有更大发展，具体来说，罪刑法定原则内容可以分为形式侧面与实质侧面。形式侧面包括禁止习惯法（法律主义）、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。罪刑法定原则的理论基础是三权分立和心理强制说，二者都主张议会至上，其目的是限制司法权。具体来说三权分立要求刑法由立法机关制定、由司法机关适用，立法权与司法权分立制约。心理强制说认为国民作出趋利避害选择而不犯罪，是因为犯罪及处罚由法律事先予以规定。这是早期大陆法系关于罪刑法定原则的阐述，罪刑法定原则的形式侧面体现了形式法治的要求，即国民对司法权不信任，为了保护自身的自由，要求司法机关严格按照立法适用法律，结果是否定判例作为法律渊源存在。由于二战中“恶法亦法”的惨痛教训，罪刑法定原则发展了实质侧面的内容，包括明确性、刑罚内容适当两个方面。明确性要求立法者在制定刑法规范时，刑法条文表述要清楚、明确，定罪量刑的刑法规范不得含糊不清。张明楷教授认为刑法内容适当“要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚”，“刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求：其一是，禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚”。罪刑法定的实质侧面体现了对立法权的不信任，为了限制立法权，否定“恶法亦法”，这是实质法治的要求。
刑法与其他部门法律相比具有最严厉的制裁手段，任何与刑法有关的制度建设必须符合罪刑法定原则，受其制约，同时也是为了法治建设的实现。
从理论上来说，刑法学的本体内容是刑法解释学；从司法实践上来讲，适用刑法的过程就是解释刑法并予以适用的过程。毫无疑问，司法机关和司法工作者可以解释刑法，司法机关的解释形成了司法解释，司法工作者的解释就蕴涵于刑事案例中。因此，我国建立的案例指导制度不仅存在理论研究的空间，更有现实司法的需要。我国建立的刑事案例指导制度应该体现司法者的解释、具有有限的法律续造功能，我们要保证这种解释与功能遵循、体现罪刑法定原则，而不僭越侵害罪刑法定原则。
一方面，罪刑法定原则的实现需要案例指导制度。罪刑法定原则实质侧面要求刑法规范明确、不得含混，国民能够根据颁布的成文法预测自己行为的法律后果，立法者需要凝练的提炼犯罪构成要件，并表述以文字，从而让“罪刑法定原则”所要求的“确定性”与“明确性”得以实现。然而，现实的社会无时不刻都在变化，刑法规范据以表述的文字含义不断发生变化，如最简单的刑法第二百五十二条“信件”是否应包括电子邮箱。为了保持刑法典的稳定性和严肃性，我们又不能苛求立法者追随现实的变动、频繁的修改法律，那又如何保持刑法典的稳定又解决现实问题？刑事案例指导制度给我们提供了答案，其所包含司法者的解释、适当的自由裁量权及法官公正的阐述理由使我们的刑法条文不断得以明确，国民所求的预测性得以实现，罪刑法定原则得以最终实现。
罪刑法定原则要求的明确性对立面是模糊性，明确性是立法者所追求的，而刑法的模糊性是不可避免的，案例制度存在的空间正是刑法规范的模糊性，从而力求达到明确性，现实生活的需要赋予了案例指导制度生命力。
另一方面，案例指导制度不能违背罪刑法定原则。由于刑法的特殊性质和机能，是保证社会公正的最后屏障，任何试图突破、企图打破这一屏障的机制都是对民主与法治建设的危害。案例指导制度不仅要遵循罪刑法定原则的实质侧面，同时更要符合其形式侧面，当然根据现在的刑法理念对被告人有利的追溯力、类推解释是不予以禁止的。这就要求司法者不能超越现有的法律秩序，不能创设新的罪名，如1972年英国法院就不具备创设新罪名的权力了，这也从另一个方面说明了遵循罪刑法定原则不能突破的底线，英美法系国家尚且对法官在刑事判例中的权力进行了限制，我国在借鉴经验时更不能走弯路。我国司法工作者应合理的运用各种解释方法，在裁决中体现司法者的解释，在法规模糊之处续造法律，遵循罪刑法定原则，实现罪刑法定的要求。这正是我国刑事案例指导制度构建的使命所在。
在先前学者及司法者的论述中，案例的效力问题成为讨论的重点问题。显然，没有约束力的案例制度将会失去运作基础。其中，最为关键的争议在于可否将刑事指导案例作为刑法的一项渊源。
从域外英美法系的经验来看，英美法系国家的判例之所以成为“判例法”，是指判例作为刑法的渊源存在的，法官在判决的过程中可以援引先前的判决理由，先前的判决具有普遍的拘束力。这种普遍的约束力使案例成为了刑法渊源。
在大陆法系的德国，“案件背离报告制度”赋予了案例准法律渊源的效力。学者胡伟新认为“从案例指导实践看，德国法官援引上级先例判决，在一定程度上已经成为习惯。法官即可在判决书的理由部分引用先前判决的编号，也可直接引用最高法院的相关‘话语’作为裁判论证的理由”。而我国澳门特别行政区同样为大陆法系，其统一司法见解制度也一定程度上提供了借鉴的经验。为了避免出现同案不同判的情况，澳门诉讼法规定了统一司法见解的制度。最高人民法院案例指导制度考察团在考察报告中总结出“这一上诉的目的就在于，司法机关在面对同类案件，适用同一法律时，必须作出统一的理解并对案件作出相同的裁判，否则当事人可以提出上诉”。
可否赋予我国的刑事指导案例以法源效力，使其成为刑法典、立法解释、司法解释以外的另一类刑法来源呢？笔者认为，尽管最高法《规定》明确了“应当参照”，最高检的《规定》中“可以参照执行”、“ 检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见”，这使我国的指导性案例具有了事实上的约束力。但是，不能将刑事指导案例作为刑法渊源。这是罪刑法定原则决定的。这也就是说，我国的案例指导制度，不宜效法英美的“判例法”，但可借鉴德日的“案件背离制度”。随着刑事案例指导制度的完善，可以在判决中引用案例编号，明确判决参考的指导性案例。
［1］张明楷.罪刑法定与刑法解释［M］.北京：北京大学出版社，2009.
只有因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑，而且刑事案件和民事案件又相互关联的情况下，才可能适用“先刑后民”原则。对于这类案件又可以分为下列几种情况：
其一，同一主体因不同法律事实分别涉及民事案件和刑事案件。根据最高法院法释（1998）7号司法解释第1条的规定，对同一主体因不同法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，民事案件和刑事案件应当分开审理。例如，甲某给乙某长期供货，乙某欠甲某的贷款一直未还，甲某多次催要无果后，将乙某的汽车盗走并转卖获益。这样，甲乙双方之间的欠款纠纷应按民事程序审理，而甲某盗窃乙某汽车的行为应按刑事程序审理，民事案件和刑事案件没有直接的关系，不适用“先刑后民”原则。
其二，不同主体因不同法律事实分别涉及民事案件和刑事案件。不同主体因不同的法律事实分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪的案件，如果刑事案件是否定罪，不影响民事案件裁判结果的，那么民事案件和刑事案件可以同时审理，也不适用“先刑后民”原则。但是，如果刑事案件是否定罪，直接影响民事案件的责任认定，那么就必须中止民事案件的审理，待刑事案件判决后，再恢复民事案件的审理，这就是通常所说的“先刑后民”原则。例如，甲单位的工作人员乙某盗用甲单位的公章，对丙方提供担保，这样在甲和丙之间形成担保责任纠纷，而乙某因盗用单位公章骗取钱财的行为是否被刑事程序判定有罪，就直接决定甲单位是否承担担保责任的民事判决。如果刑事审判认定乙某是盗用公章骗取财物归个人使用，则甲单位对乙某犯罪行为所造成的经济损失就不承担民事责任，即甲对丙方就不承担担保责任；如果刑事审判认定乙某只是擅自使用公章，甲单位公章管理有明显漏洞，那么甲单位对丙方就应承担赔偿责任。因此，甲和丙之间的担保责任纠纷案就必须中止审理，待对乙某的刑事判决后，再重新开庭审理。由此可见，必须是不同法律事实涉及的民事案件和刑事案件，并且刑事案件的判决直接影响民事案件的责任认定的情况下，才适用“先刑后民”原则。
同一法律事实的案件不存在刑民交叉的问题，只存在刑民界定的原则。同一主体基于同一法律事实而发生的案件只能是一个案件，对同一案件是适用刑事程序审理还是适用民事程序审理，完全取决于对同一法律事实社会危害性的判断，如果其社会危害性严重，触犯刑法，就应该追究刑事责任，然后再追究其民事责任；反之，如果其社会危害性不严重，未触犯刑法，就只追究其民事责任。由于我国刑诉法规定可以附带民事诉讼，对触犯刑法的犯罪嫌疑人的民事责任追究可以在附带民事诉讼中一并解决，因此，对同一法律事实的案件，不存在“先刑后民”的问题，只存在对案件定性的问题。例如，人民法院在审理经济纠纷案件时，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。将有关材料移送公安机关或检察机关，使犯罪嫌疑人能够依法受到法律制裁。反之，如果法院发现犯罪嫌疑人而不闻不问，对同一法律事实的案件给予民事判决，那么，公安机关或检察机关就无权对同一法律事实重新立案侦查。致使犯罪嫌疑人只承担民事责任却逃脱刑事责任，导致危害社会的犯罪行为得不到应有惩罚，严重影响社会正常的法律和经济秩序。
有这样一个案例，犯罪嫌疑人以诬告陷害的手段侵占了他人公司的股权，进而通过侵占股权而非法占有了他人的巨额财产。公安和检察机关侦查完毕后已经起诉到法院，法院正在对其审判的过程中，该法院的上级法院竟然接受了被告人对检察院起诉的同一事实的民事诉讼要求，将刑事起诉书认定的被告人非法侵占的财产进行确权。造成对同一主体基于同一法律事实的案件，分别由刑事法庭和民事法庭立案审理，从而导致一案出现了两审的局面。
刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，教师以典型的刑事案例为载体，引导学生探寻其中蕴含的法律关系，在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力，使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。
刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例教学法是一种启发式、参与式和民主式教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，被广泛应用于刑法教学之中，有利于改善我国传统法学教育模式所存在的“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷。
国内各高校法学专业一般从大一学年就开设刑法学课程，对于刚接触法学课程的学生而言，社会经验不足，法律意识不强，面对抽象的法律规则往往不知从何入手。运用刑法案例分析法开展教学，促进教师与学生教与学的互动，有助于激发学生学习兴趣，启迪其创造性思维，帮助学生消化理解刑法知识和原理，活跃课堂气氛。
通过让学生搜集、分析、讨论案例，在抽象的法学理论与具体案件事实之间建立联系，有助于发挥学生的主观能动性，培养学生的查阅资料、知识运用、逻辑思维、语言表达和开拓创新等综合能力。
教师可以通过学生参与案例分析与讨论的情况，及时了解学生对刑法学相关知识的掌握和运用程度，准确作出教学效果评估，肯定成绩、找出不足，进行反思，有针对性的更新教学理念、完善教学方法，以取得更好的教学效果。同时，为搞好刑法案例教学，教师必须加强理论学习、关注法律实践，提高自身素质。
法学毕业生就业时常面临难就业或专业不对口的窘境，一个重要原因是处理法律实务的动手能力差，理论与实践相脱节。运用刑法案例分析法开展教学，注重培养学生法律思辨能力，分析解决实际案件的能力和创新能力，有助于帮助学校提高学生就业率，提升社会声誉。
师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。
笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过qq群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。
在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。
教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。
案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线岁浙大毕业生谭卓撞死。
首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。
这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。
模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。
（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。
（1）由主持人通过ppt和播放学生事先的dv短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。
模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。
刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：
刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。
刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。
刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用atm机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。
（一）从审判实践中看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况，同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。正如西方一位著名哲学家所说：一次不公正的审判，它的后果可能超过十次犯罪。实践中，相同或相似案件的不同判决结果的大量存在，使我们不得不对法律的实践理性产生了质疑。下面本文对造成这一现象的原因逐一进行分析探讨。
首先，认识论的原因。长期以来，审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，担心案件被发回重审，相比较而言，对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性，忽视不同个案的比较研究和总结，机械司法，这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现，造成同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚的非正常现象，这是其三。
其次，立法的原因。量刑作为一项司法活动，必须以立法为依据，我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑，但是，某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题。有学者统计，刑度在5年以上的法定刑在我国1979年刑法有70个左右，约占法定刑总数的40％。数据表明，在现行刑法中法定刑刑度过大的矛盾已经有所缓解。⑴但与其他国家相比，我国法定刑刑度仍然偏大。尤其在10年以上的法定刑中，往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多，可以在一定程度上实现刑罚的个别化，但是，由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多，实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时，判决结果就有可能超出人们对减轻处罚的心理承受力，比如bd体育，某甲连杀数十人后自首，同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚，那么，也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的，更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的，同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。深一层次讲，这样的判决乃至这样的立法会在顷刻间瓦解人们对法律的信仰，阻滞刑事法治的进程。另外，财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分；没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。
第三，量刑情节的量化问题。由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对正确刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界，量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。
“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的社会功利追求，恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的，都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则，（加法哲学内容）刑罚适用失当，不该判刑或不该判重刑的，无辜的被判刑或被判重刑，或者判刑“因人”、“因地”、“因人”而不同，被判刑人就会感到不公平，不但影响改造，还会使其认为法律是非正义、非理性的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时，就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态，使刑罚预防犯罪的目的难以实现；所以说，公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。
量刑需要法官的创造性，更重要的是需要法官统一的进行创造性总结，首先从量刑情节来看，在一个案件中，多种量刑情节并存时，应如何确立适用的先后次序以及方法。如上文所述，在刑事审判中，一案具有多种量刑情节的现象大量存在，而且具体情形较为复杂。即一案中的多种情节既可能都是从宽情节，也可能都是从重情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而且从宽、从重以及数个逆向量刑情节既有法定的、酌定的还有多功能的。因此，总结一种科学的量刑方法，以做的裁判有序、量刑适当，是审判实践中的棘手问题。目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，主要存在以下几种适用方法：
抵消法。即在一案中既有从宽处罚情节（包括应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚情节），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）时，则将两种作用不同的情节相互抵消，既不从宽也不从严。这种方法的缺陷是对相互抵消的情节要求较高，一是从宽与从严的性质应当对应，即对量刑的作用力必须相当。否则抵消可以型与应当型情节时就可能会造成混乱。
优势情节适用法。即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，在所判处的刑罚中，其他弱势情节得不到任何反映。此种方法的片面性是明显的。
相加升格法。即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁量，而是加在一起作为另一种情节考虑。此种方法在如何相加作用方向相同的情节时会遇到技术性难题。
拔高或降低刑度法。即当一个案件中具有两个以上作用方向相同当量刑情节时，就把对罪犯适用对法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中极端的做法是，当犯罪分子具有两个以上从重处罚情节时，就（先考虑）判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若具有两个以上从宽处罚情节时，就（先考虑）判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。此种方法适用范围的局限性是显而易见的。
上述几种量刑方法各有利弊，尤其在种量刑情节并存或竟合时，无法做到科学合理的裁量刑罚。但这并不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，在规律被揭示之前否认它的存在不是科学的态度。理论上的分歧一方面凸现了这一问题的复杂性；另一方面也给司法实务出了难题；导致在此问题上的刑事案件的实质处理结果存在差异：有的司法人员用一种情节来排斥另一种情节的适用，有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵：有的用趋重情节来排斥趋轻情节，有的却反其道而行之；有的用罪中情节排斥罪前情节和罪后情节；等等。⑵尽管目前在理论界与实务界已经对这一问题进行了为数不少的探索，比如有人认为，在从重与从轻情节并存时，一般先考虑从重；在从重与减轻处罚情节并存时，应当先预减轻处罚；在从重处罚情节与免于处罚情节并存时，妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚；在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，应先考虑加重情节，而且加重情节对免除处罚功能应当具有排除作用。另外，在适用多种量刑情节时，应该把握几个技术性问题，即应当情节优于可以情节；法定情节优于酌定情节；犯中情节优于犯前和犯后情节。⑶但是量刑不规范的现状仍未得到改观，司法操作的亟待规范要求理论上对量刑情节冲突的解决提出较为合理的方案。
从世界范围看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定，比如泰国刑法典第54条规定：量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定：如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑；如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序：再犯加重；法律上的减轻；并合罪的加重；酌量减轻。这样规定在理论上虽然存在无法逾越的缺陷，但从长远的司法效果来讲是可取的，因为法律对什么是犯罪规定得越具体详细，刑罚规定得越准确，刑法的预防效果就越可靠。边沁哲学理论的信奉者认为，法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了“计算方法”，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。⑷至于承担的这个风险范围是否是他所能够接受的，即是否有“罪有应得”的感受，应该是司法者在以后的司法实践中通过必要的调查和分析来得出一个量化的结果并以此影响立法者立法的一个重要使命。当刑罚的适用超出受刑人的预期时，所产生的后果比犯罪本身对社会的危害要大许多。
此外，美国的做法也值得借鉴，美联邦于1987年制定了颇为详细的《量刑指南》，其正文译成中文有37万字。监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次。除监禁刑量刑表外，还有罚金刑量刑表。联邦量刑指南有8章组成：第一章，导论和一般适用原则。第二章，犯罪行为。按英文字母顺序，将各种罪分为26个部分。第三章，量刑轻重的调整规则。第四章，犯罪史和犯罪常业。第五章，确定判决。第六章，量刑程序和辨诉协议。第七章，违反缓刑和受监督释放规定。第八章，对组织的量刑。量刑指南的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化。⑸这种做法其思路和目标对我国来讲是有价值和借鉴意义的。
（二）加强刑事判例制度的研究，改观现行量刑制度的弊端，确保最大限度的司法公正。
法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改。在刑事审判中适用具有法律效力的判例，将会缓解量刑不规范的现状及由此带来的种种弊端，并且还会缓解最高法院进行大量司法解释的工作压力和对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担。其实，典型案例已经在审判实践中发挥着重要作用，根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，最高法院公布的案例和编辑的案例选，已经在很大程度上指导、影响着下级法院类似案件的审判。目前存在问题是，典型案例上升为判例缺乏法律途径。长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳后上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这些典型案例及评析，对保持审判结果相对一致性起到了积极的作用。但是，在被精选典型案例的司法地位不明确的情况下援引其作为判决的依据，可能会导致法律适用的混乱，可能还会受到司法在进行立法的质疑。判例法起源于英国，是英美法系国家的重要法律渊源。当今世界，两系相互借鉴、相互融合已成为一种发展趋势。“判决从不产生法律”这一传统的大陆法原则在实践中已经被突破。⑹以判例为主要历史传统的英美法系近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国，来源于审判实践的总结和探索的典型案例，是精英法官审判智慧和专家、学者学术成果得以展示的载体。但是赋予其何种法律地位是一个难题，对此，有学者提出：由全国人大常委会作出宪法解释或专门会议，赋予最高人民法院某种程度的“创制法律”的权力。⑺这一方案笔者不敢苟同，因为目前我国不具备赋予法官创制法律、尤其是刑事法律的客观条件，一是由刑法的性质决定的，刑法是国家调控社会的最后的、最极端的手段，其基本着眼点在于惩罚犯罪的主体、对犯罪主体的恶的意志进行压抑、改造甚至消灭。⑻它以限制或剥夺犯罪人的自由、财产甚至生命为内容，适用不当极易侵犯人权，比如当死刑立即执行被错误适用时，很可能连纠错的机会都没有。二是法官的素质令人堪忧，法官素质的良莠不齐给判决带来的很大的不稳定因素。
法律形式作为法律文化遗产，可以相互借鉴与继承。世界文明发展的方向是法律制度的互补共融，判例法的适用不能成为成文法国家的禁区。从我国目前的现实条件来看，判例法原封不动的移植不太可能，务实的做法应该是创造性的汲取其有益成份并明确典型案例的法律定位。2002年8月，河南郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”。⑼所谓先例判决，就是说人民法院和法官作出的正确的生效判决，对今后同类案件的审判具有约束力，从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。“先例判决制度”的基本操作办法是：由人民法院各审判庭挑选符合条件的裁判文书报研究室初审后，经审判委员会讨论批准的发生法律效力（一审生效或二审维持原判）的典型案例，在人民法院内部公布，成为本院的先例判决。⑽对此，有专家指出：尽管中原区法院的新措施还有值得商讨和总结完善之处，但其大方向是无可非议的。如果进展顺利，我国的审判制度就获得了一次重大的发展机遇，最终有可能重新塑造中国古已有之的成文法与判例相结合的混合法样式。⑾应该说这是对我国法律实践活动规律的进行理性思考得出的结论。因为，“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素所决定。所以，从判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。”⑿
“徒法不足以自行”，法律的血肉隐藏在法官的具体判决中，法律的具体生命需要法官来赋予。因此，刑罚的适用是否恰当，审判人员的素质起着关键作用。审判人员的业务水平和业务能力，对刑罚能否恰当适用，至关重要，一些审判人员由于业务水平不高，对涉及专业的新情况、新问题不熟悉、不了解，造成在量刑是否适度问题上无所适从。不可否认，由于历史的原因，我国法官作为一个职业群体整体素质不高。具体表现在三个方面：一是成人教育培训的多，正规院校培养的少；二是经验型的人多，知识型的人少；三是单一型的人多，复合型的人少。⒀由此导致法官群体的综合素质与法官所从事的审判工作的要求不相适应。目前随着法官法的修改，初任法官的学历要求以本科教育为底线年启动全国统一司法考试，修改后的《法官法》第51条规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。但是法官素质的整体提高还需要一个过程，目前首当其冲的是如何解决法官素质偏低与较大的刑罚自由裁量之间的矛盾，法律的抽象特性与刑事审判规律的基本要求决定了必须要给法官适当的量刑自由裁量权，量刑在一定意义上体现了法官的价值取向和价值选择。比如在量刑过程中，对于法律默许的灵活性量刑情节是否适用的决定、在法定刑幅度内究竟判处何种刑罚等问题，法官的自由裁量权可以说是很大的。但是有些法官由于自身缺乏对如何正确行使自由裁量权的理性认识和必备的人文素养及业务、理论功底，同时由于立法的原因，我国法官的自由裁量权又存在着较大的自由空间，从而影响了自由裁量权的行使效果。因此在力倡法官更为审慎的对待案件的审理的同时应该致力于合理限制法官的量刑自由裁量权。首先，加强判决书的说理性。对于那些对量刑具有意义的事实、情节，法官必须在判决书中系统的整理为解决该项法律问题在诉讼中提出的各种论点，然后详细陈述自己的观点，并充分说明理由，以此来减少裁量权的不正确使用甚至滥用带给量刑公正风险。例如意大利刑法典第132条第1款规定“法官在法定权限内自由裁量判刑，但须附具自由裁量的正当理由”。其次，建立量刑的专门听证程序。使控辨双方专门就量刑问题发表意见，这对于防止量刑问题上自由裁量权的滥用，使量刑逐渐趋向规范化、合理化是有益的。另外，加强二审程序的功能。二审程序在给当事人提供诉讼救济的同时对一审法官的自由裁量权施加必要的限制。
立法的技术性失误是导致量刑不均衡的另一个主要原因，为保持法的稳定性，立即修改刑法是不现实的，加强立法、司法解释是首要选择。比如最高人民法院通过司法解释，对于一些多发的、常见的犯罪规定一个全国较为统一的具体量刑标准。目前在量刑过程中尤其对一些可能判处较重刑罚的严重犯罪，各地法院可采取遵循前例和与近期相似或相同案例横向比较的方法，以求使量刑尽可能的做的均衡与协调。另外，对于某些罪法定刑刑度设置不符合刑罚的梯度性要求的，“不同的刑种在严厉性上应该有轻重等级之分，呈现出鲜明的层次性；相邻的刑种在严厉性上应该上下衔接不留空档，便于适用。”⒁我国刑法中法定刑的设置基本上能够做到轻重等级分明，且刑种的上下衔接紧密，但层次性不够鲜明是显而易见的，在现行刑法典中被判处10年以上有期徒刑作为一个量刑档次的罪名多达30多个。层次性差的刑罚布局由于其刑度过宽、弹性过大，其结果就会导致程度不同的量刑不当、量刑畸轻畸重，这样不仅会影响刑罚目的的实现法律问答，而且还可能导致本末倒置，使刑罚成为侵犯公民基本人权的“合法手段”。
法律是抽象的，而刑事案件是具体的、千差万别的。因此，量刑规范化必须面对的现实只能是量刑标准的规范和统一，追求量刑结果的绝对统一是一种规则完美主义：立法者具备完全理性，对于社会的规范需求具有完全的把握。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其能够自动适应个案事实。但是司法实践证明：任何法律都无法做到完美无缺。立法语言的开放性与刑事审判法官需要更多的自由裁量权的特点决定了量刑活动不可能成为一种按图索骥的机械活动。
⑵参见周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第390页。
⑶参见黄祥青：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，载《人民司法》2003年第2期，第62－63页。
⑷参见[法]卡斯东斯特法尼等著《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第146－147页。
⑸参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第328－329页。
⑹参见何慧新、张文：《中国刑事判例制度初论》，载《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第127页。
⑺参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，《判例与研究》1997年第2期。
⑻参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。
⑽参见武树臣：《判例意识的觉醒与判例机制的诞生》，载《比较法在中国》2003年卷，第355页。
⑿凯尔逊著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第16页。
刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。
刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的问题便是重新认识判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国是在1790年，在德国是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以去评判该判决的公正性、合理性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。因为我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。
因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，提高判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。
目前，我国法学界对判例创制权的归属问题有不同的认识。一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南政法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。
笔者同意第二种观点。因为我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和统一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的统一性是相对的，而非绝对的，在刑法判例创制权的归属问题上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制刑法判例的权力。最后，由于我国大部分刑事案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以赋予基层人民法院刑法判例创制权，一方面，可以使基层人民法院在遵守上级法院判例拘束力的同时，确保本身判决的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判决更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。当然，我国各级人民法院之间的监督和被监督关系决定了地方各级人民法院的刑法判例必须报相应的上一级人民法院备案，以接受监督。同时，为保证全国刑事审判工作的统一，下级人民法院的判例一般不能同上级人民法院的判例相抵触，地方各级人民法院的判例原则上不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例。这也是刑法判例约束力相对性的必然要求。
刑法判例创制程序的科学性，是刑法判例质量和效用的重要保证。笔者以为，刑法判例的创制程序应当包括以下几个方面：
1.初选。不是所有的刑事判决都可以成为判例。从刑法判例的功能来看，只有那些已经生效的并对定罪量刑有重大指导作用的判决才有可能成为刑法判例。所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。至于初选机构，目前一般由各级人民法院的政策研究室（基层法院的办公室）进行为宜。
2.审批。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定， 各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题。所以，经过初选的刑事判决，应当被提交各级人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已经生效；三是该判决是否对定罪量刑有重大指导作用。经过审核，认为可以作为刑法判例的，予以批准。地方各级人民法院的刑法判例还应报上一级人民法院备案。
3.公布。经过审批，人民法院便可以将该刑法判例予以公布。公布的形式，最高人民法院的刑法判例，仍然在《最高人民法院公报》上公布；高级人民法院的刑法判例，可以在其机关刊物上公布；中级人民法院和基层人民法院的刑法判例，通过布告形式公布。
4.汇编。即将各级人民法院的刑法判例归类整理、编辑成册的活动。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。
1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的认识一目了然。
2.首部。首部是对审理情况的简单介绍，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。
3.正文。正文是刑法判例的主体部分，包括案件事实、控辩意见、判决理由、结论和附论五部分。其中四部分是判决书的内容，而附论是审判委员会对初选的刑事判决进行讨论以后的意见。它应当明确指出该判例对定罪量刑中的哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。
刑法判例的适用，是指法院在审理刑事案件过程中，遇到疑难或意见不一致的案件时，适用先前类似案件的判例据以判决的一种活动。刑法判例的适用与刑法的适用既相联系，又相区别。刑法的适用是从刑事法律规范转变为现实的刑事法律关系的过程，而刑法判例的适用却是这种转变过程中的一个环节，是联系刑法规范和具体案件的桥梁和纽带。与英美法系刑法判例的适用不同，在我国，一方面由于我国的刑法判例的适用传统已中断了将近半个世纪；另一方面也由于我国法官的素质较低，便决定了我国刑法判例适用的“非识别性”，即不需要法官对刑法判例中哪些是判决理由和判决附论予以识别。这些工作已经在创制过程中由（成员）素质较高的审判委员会完成。通过审判委员会在审批后签署的“附论”意见，法官很容易发现这个判例对自己目前正在审理的案件是否有价值。当然，法官仍需要对两个案件的类似与否予以识别，而这只是一项极其简单的工作。
刑法作为基本法，是刑事审判工作的重要依据。刑事审判工作必须贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。由于刑法判例不具有法渊地位，所以不能成为刑事审判的“准绳”，在刑事判决中也不宜援引刑法判例作为定罪量刑的依据。那种认为不仅可以在刑事判决书和裁定书中公开引用有关的刑事判。