尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开，但对于刑事判例的一些基本问题，例如，刑事判例内涵的界定，刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等，我国法学界却是聚讼纷纭，莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理，以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见，为后文的研讨作好理论上的准备。
纵观我国法学界关于判例的种种界定，归纳起来，主要有以下几种较为典型的观点：
(1)例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当作判例看待，并认为这些案例就是判例。（注：游伟：“我国刑事判例的应用与思考”，载《法学》1991年第11期。）
(2)判例，即是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。（注：周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990出版，第258页。）
(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892条判例，作为审理案件的依据，例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参考价值。（注：《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第439页。）
(4)判例是作为案件审理的依据。（注：《法学概论》（高等学校法学试用教材），法律出版社1989年版，第51页。）
作为英美法系国家法的主要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中，占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样：“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的，就任何具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第53页。）因此，无论是理论界还是司法实务部门，都十分重视对判例的解析与评释，而英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedent。Case既指判例，又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第139～140页。）Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版，第708页。）而根据《布莱克法律词典》的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”（注：陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第210～211页。）可见法律案例，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等；二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然，上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因，而这，才正是许多学者所关注的判例的本质所在。
由此，可以得出这样的结论：判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式，所以，刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。
为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵，有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。
在我国法学理论和司法实务中，案例是更为流行的法律术语之一，以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此，著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出：“从字面上讲，判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前例。”（注：沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第465～466页。）事实上，案例是某一案件的案情（即案件事实）和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。（注：陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第494～495页。）与此相应法律问答，案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析，是指对案件事实进行解析，并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中，案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题，而判例研究，则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析，看它适用法律是否正确等。可见，案件分析是以原始案件为对象，分析如何对其适用法律；判例研究是以法官判决为对象，评判这一判决适用法律是否正确。
尽管在英美法系国家的一些法学著述中，判例与判例法有时是通用的，但在权威性的工具书中，人们还是将两者区别对待。如《牛津法律大辞典》认为，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于它把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第140页。）所以，判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系，是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系；而判例本身则只是法院对个案所作出的，确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。
从前面关于判例的定义中，我们似乎可以得出这样一个结论：判例就是判决。那么，能否反过来说，判决就是判例呢？众所周知，判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决就是判例。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）因而一般说来，只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。
实际上，判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言，如果从狭义的立场出发，说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为，真正严格意义上的判例，也不能等同于判决，而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神，即英美实行判例法国家所说的“先例”。“用雷德林克的话来说，这就是，每个先例‘对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量，’在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。……然而，并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9～10页。）
刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位，但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲，判例的作用在实际上都是举足轻重的，且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的，在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度，判例不被称为判例法即不作为法律渊源，在判决中不得引用，但它所起的作用却是非常重要的，特别是最高法院和上级法院的判例，对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。（注：董lán＠①著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。）
新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度，但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强；缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）
可见，无论是刑事司法解释还是刑事判例，都有解释法律条文的功能，使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以，笔者认为，刑事判例的实质就是刑事司法解释，是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于：第一，解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范，而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案；第二，解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的，它将刑事法律规范的内涵加以具体化，再推及适用于个案；而刑事判例的解释方法正好相反，它是归纳式的，它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三，解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化；（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的，正如芒罗·史密斯所指出的：“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”（注：MunroeSmith，Jurisprudence，Colum-biaUniversityPress，1909，第21页；Pound，CourtsandLegislati-on，AmericanPoliticalScienceReview，第7卷，第361页；ModernLegalPhilosophySeries，第9卷，第214页；Pollock，EssaysinJur-isrudenceandEthics，第246页。）
在英美法系国家的刑法领域，虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位，但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为，刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定，更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则，这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的，也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之，刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定，从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点，在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统，刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力，其地位自然也不能与英美法系国家相提并论，但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括，因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化也就显得更为必要。这就使得刑事法律的正确适用实际上难以离开刑事判例。具体而言，刑事判例对于刑事法律的适用，有着如下几个方面的意义和作用：
首先，刑事判例针对性强的特点有助于弥补刑事法律条文抽象模糊的缺陷，从而确保了刑事法律适用的统一。
世界是纷繁复杂的，各种客观现象是层出不穷的，而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。）“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464～465页。）因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么，刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢？主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认，刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能，有权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即立法解释和司法解释—笔者注）为刑事法律的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即学理论释—笔者注）为刑事法律的适用提供理论指导。（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第61页。）但众所周知，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑事法律规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定，为司法人员留下了较大的自由裁量的空间，但因为有了刑事判例这一具体的参照，司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是，从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。
其次，刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷，从而确保了刑事法律适用的灵活性。
法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定，就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改和废止，甚至朝令夕改，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上将产生什么样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。
可是，社会是不断向前发展的，刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”，（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56页。）因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等，都可以在一定程度上解释上述矛盾，然而，由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性，并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷，使法律能够较好地保持其灵活性。
众所周知，判例制度的适用有以下两个基本原则：一是上级法院有权否决下级法院的刑事判例，在某些特殊情况下，还可以否决自己所作出的早期刑事判例。二是任何刑事判例所确立的法律原则都可以由法官或者立法机构予以变更。除立法机构通过立法的形式予以变更外，判例的变更大多是在法官灵活运用各种复杂的技术手段于无形之中实现的。本着实现刑事法律适用的公正性原则，法官可以在刑事法律规范文词允许的范围内，将刑事判例中的事实情况重新概括、组合或者陈述，可以扩大或者缩小刑事判例所确立的法律原则的适用范围。在某些情况下，法官可以根据事实进行识别，通过寻找现行案例与刑事判判之间的区别而置刑事判例于不预。即使有的刑事判例虽未遭否定，也可能因为某种条件的变化而不再被适用。这些都是增强刑事法律灵活性的技术手段，使后来的法院避免了对刑事法律规范的机械适用。尽管刑事法律规范本身没有随着社会生活的发展变化而大张旗鼓地进行修改或者补充，通过刑事判例的适用，社会已经在个案的处理中修改和完善着刑事法律规范，使之与社会经济条件的变化相适应。而先例对不合时宜的规则的修正工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世界为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12页。）实际上，在判例的发源地——英国，人们正是凭借着对传统的尊重，且依靠学说和规则，保卫着法律的稳定性和一致性。同时，通过援引先例、宣示判决的的技巧，他们又不动声色地改变着法律，使之适应社会生活的变化。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）
也许有人会担心，刑事判例的灵活性，会不会破坏刑事法律规范的相对稳定性从而使刑事法律的适用成为一种任意性或者随意性呢？应该说，这种担心不无一定道理。但同时也应该看到，判例对社会生活的适应性是以确保刑事法律适用的稳定性为基础的。无论是英美法系，还是包括我国在内的大陆法系国家，法官在以前处理纠纷时所作出的判决，对以后审理同类案件的法官都具有一定意义。如果法官认为他自己所在的法院或者上级法院以前作出的刑事判决是合法而且合理的，便没有理由在情况未发生根本变化的情形下不受判例的约束。只不过，这种约束的作用在英美法系国家和在大陆法系国家有所不同罢了。在大陆法系国家里，先前的刑事判例常作为一种可以教导某种事情的例证，这些判例的作用在于告诉人们如何对成文法进行最恰当的解释。而先前的事判例如果成为了法律的主要渊源，如在英美国家，刑事判例便不只是要教给法官一些东西了，而是一种必须遵循的法律。可见，在大陆法系，法官遵循的是成文法，而司法先例只不过是成文法的例证而已，法的确定性主要是通过法典的长期有适用而取得。而在英美法系，司法先例本身就是法律渊源，通过遵循先例而使得法具有延续性。正如我国学者梁治平指出的：英国的判例法是一个完整的法律体系，而不是一些各不相关的案例的偶然堆积，是先例规则防止了判例法的专横武断，保证了法律的延续性和一致性。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）
最后，刑事判例个别性强的特点有助于弥补刑事制定法过于概括的缺陷，从而确保了刑事法律适用个别公正性的实现。
“法律始终是一种一般的陈述”，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”，“法律的对象永远是普遍的”，（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第225页。）普遍性是成文法的重要特征之一。这种普遍性，是指法律调整的是某一类社会关系，而不是某一个社会关系。法律的普遍性要求“同等事物受到同等待遇”或者说“对相同的案件适用相同的法”，因而体现法律的公正性的价值。法律的普遍性意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃，它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。对于法的这种普遍法，黑格尔指出：“把某物设定为普遍物，就是说，把它作为普遍物而提供于意识，这大家晓得就是思维。在把内容归纳为它的最简单的形式时，思维就给了它最后的规定性。法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性。所以，想要进行立法，不宜只看到一个环节，即把某物表达为对一切人有效的行为规则，而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节，即认识它的被规定的普遍性中的内容。”（注：（德）黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第218页。）
我国刑法表现为成文法的形式，必然具有所有成文法共有的普遍性、概括性等特点。刑事法律的适用就是把这种概括的一般规定适用于具体案件、具体人的过程，因而是一个从一般到个别的具体化过程。这种具体化的结果就主要表现为一个个具体的判决或判例。由成文法普遍性的特点所决定，刑事法律不能具体罗列出所有犯罪的所有行为方式，这使得刑事法律的适用难免因适用者的不同而出现差异。而刑事判例是审理具体刑事案件的产物，它所提供的主要是一些问题的解决方法，其内容、性质等都是明确、具体的，易于把握和实际操作，因而相对于成文法而言，刑事判例具有个别性强的特征。这种个别性决定了刑事判例的可比照性。从刑事判例中，可以看出司法机关刑事法律是如何解释和适用的，从而为法官对类似案件的审理提供了一个具体感性的对照，以资仿效，这样更能够防止刑事法律的精神在适用过程中的走样变形。虽然从绝对的意义上说，刑事判例也难以穷其所有，但刑事判例的数量丰富，可以从各个角度对刑事法律规定比较模糊、实践中难以准确理解执行的问题，逐步予以阐释、归纳、积累，并随着实践的发展而不断更新。从最终结果上看，它可以尽可能地揭示出每一具体犯罪观点，也可以充分阐发刑事法律规范所应当包括的各种含义。这样，通过刑事判例的适用就可以弥补成文法普遍性强而个别性较差的弊端，在保证刑事法律适用一般公正的同时，尽可能地实现刑事法律适用的个别公正，并达到刑事法律适用的准确与统一的目的。
实际上，刑事判例的价值远不在于此，遵循先例之所以在英美国家得到推崇，一个重要的原因就在于，它还是一般正义得以实现的保证。“‘如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。’如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。）
我国是一个成文法国家，在刑事法律领域，不论是刑法典，还是单行刑法或者附属刑法，都是采用成文法的形式。而成文法与判例法曾被人们认为是两种截然不同的法律制度或者法律体系，二者在法的历史传统、法的结构、法的渊源等方面都有各自不同的特点，在司法运作方式上也有很大的差异。但是，随着世界法制的发展，判例法与成文法各自所代表的两系之间也正在出现一种相互接近的趋势，判例法与成文法也不再是那种互不相容的对立物，相反的是，彼此借鉴已成为现实。值得注意的是，双方相互借鉴不仅没有改变各自判例法或成文法的统治地位，两系迄今为止仍然保持着各自的传统特色，反而有益于各自的发展。有鉴于此，笔者认为，建立我国的刑事判例制度，应当注意处理好以下几个问题：
在英美法系国家，判例是法律的主要渊源这不仅在理论上得到公认，而且在实践中，甚至制定法也需要以判例的形式通过法院的解释和适用才能确立其实际地位。可是，判例是否是大陆法系的法律渊源呢？传统的观点认为，司法判决不能产生法律规则，因而判例不是大陆法系的法律渊源。但时至今日，判例在大陆法系的地位已经悄悄地发生了很大的变化，以至于有学者指出：要判断在法的制订中法院判决所具有的重要性，在这里还须防止一些现成的提法，它们企图强调法律是唯一的法源，拒绝判例的法源的资格。这些提法如果用在象法国或德国这样一些国家是有些可笑的，因为判例在这些国家的法的发展中在某些领域承担第一流的作用，……必须注意另一因素，即判例集或汇编的存在与发展。这些集子或汇编不是为法制史学家或社会学家使用而编写的，也不是为了读者的消遣；它们是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它们的数量与质量足以说明在罗马日耳曼法系中，判例作为法渊所具有的重要性的程度。（注：（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第24～24页。）
我国法学界对于应否承认判例的法律渊源地位，也存在肯定（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期；陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第500页。）与否定（注：陈金钊：“论法律渊源”，载《法律科学》1991年第4期；周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第25页；蔡富超硕士论文：《刑事判例》，载陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第217页。）两种观点。两系互相借鉴、靠拢与渗透是刑事法律发展的必然趋势，而成文法有其自身的局限性。在加强法制的声浪中，要对法律保持客观清醒的认识，克服立法万能的思想。在设想我国应采取何种立法模式时，应把法典法的局限性考虑进去。我国未来的立法模式应是开放的而非封闭的，深受大陆法系影响的我国应避免再走大陆法系国家已经走过的弯路。（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期。）坚持一元的法律渊源无疑与社会发展的要求不相适应。因此，笔者认为，我国应该建立刑事判例制度，判例应该在我国的法律渊源中占有一席之地。考虑到判例法与成文法是两种不同的法律模式，而成文法早已成为我国基本的法律渊源，故我国的法律体系应以成文法为主，判例法为辅。
那么，如何认识判例法在我国刑事法律体系中的功能呢？对此，我国法学界存在两种对立的观点：第一种观点认为判例应该成为我国法律渊源的一种新的法律形式，使其弥补立法的不足与空白。因而，主张判例法可以创制法律规则，填补法律漏洞（注：吴伟、陈后：“判例在我国不宜具有拘束力”，载《法律科学》1990年第1期。）；第二种观点也认为我国应将判例法纳入法律体系之中，但在判例法的功能上，认为判例法只应通过将具体的法律事实与法律条文的意义具体化，使其具有直接的可操作性即可。因而在制定法已具有一个严密体系的情况下，我国的判例一般只能是对制定法条文和精神的说明和阐释，其效力应低于制定法，并且，依据判例对法律事实的处理，不允许与制定法相抵触。（注：沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第238～239页。）
笔者认为，将判例法纳入我国法律体系之中，不是为了动摇成文法的主导地位，而是为了弥补成文法的局限，更好地保证成文法的适用。由此所认定，我国要建立的判例制度，与英美法系国家中以判例为主要法律渊源的判例法是有区别的。申言之，建立我国的刑事判例制度，必须与中国的法制状态相适应，既不能夸大判例法的作用，也不能人为地缩小判例法的作用，而应从中国法治建设的实际需要出发。具体而言，刑事判例通过对具体案件的处理，对刑事法律和刑事司法解释主要起解释、补漏的作用，但解释和补漏的内容不得同现行刑事法律的内容和原则相违背，更不得具有创制法律的功能。这是因为，刑事法律的适用涉及到对公民的生杀予夺，如果司法权可以随意侵入立法领域，则将为罪刑擅断大开方便之门，刑事法律对公民权利的保障必然无从谈起bd体育，这也是以限制政府权力、保障公民权利为已任的罪刑法定主义从其诞生之日起，历经几百年的风吹雨打仍然在刑事法律领域中具有不可撼动的地位的根本原因所在。判例法作为补救成文法之不足的一种灵活的手段，不能与罪刑法定原则这一现代刑事法律的基本原则相抵触。
刑事判例的创制原则，是指在刑事判例的创制过程中必须遵循的基本准则，它贯穿于刑事判例创制的全部活动过程之中。根据刑事法律适用的基本原则，笔者认为，刑事判例作为刑事法律适用的具体表现形式，其创制应遵循以下三项原则：合法性原则、合理性原则、及时与慎重相结合的原则。
合法性原则，是指刑事判例的创制必须符合宪法和法律的要求。合法，是法治原则的必然要求。刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，合法性更是有着举足轻重的意义和作用。这正如培根所指出的：一次不公正的裁判，其恶果甚至超过了十次犯罪。因为犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。
坚持刑事判例创制的合法性，首先，必须保证作为刑事判例创制基础的刑事判决和裁定的合法性。即刑事判决和裁定的内容必须符合现行刑事法律的规定。其二，作出刑事判决和裁定的程序必须符合刑事法律的规定。内容决定形式，形式反过来又在一定程度上制约着内容。因而刑事判决和裁定内容的合法性与程序的合法性是相辅相存的两个方面。没有程序的合法，合法的内容难以得到保证和实现；而没有合法的内容，程序的合法也就失去了存在的意义和价值。
坚持刑事判例创制的合法性，还必须坚持刑事判例创制程序的合法性。“程序先于公正”，这句古老的格言一语道出了程序之于实体的价值。不经过合法的程序，便不可能有合法的刑事判例。由于刑事判例在过去不是刑事法律的渊源，因而在建立我国刑事判例制度的过程中，立法机关应当制定或者颁布相应的法律、法规或者规范性文件，以使刑事判例的创制程序规范化、系统化。
合理性原则，是指刑事判例的创制要合乎公平、正义的要求，合乎法理。合理性原则，是刑事判例创制正确性的保障，是刑事判例创制合法性原则的当然逻辑结合。
坚持刑事判例创制的合理性，首先必须要求刑事判例的创制从公平、正义的要求出发。正义是现代刑事法律的灵魂和生命，刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，只有在创制的过程中坚持正义的要求，才能实现刑事法律的自由理性精神，实现社会的公正原则。其次还要求刑事判例的创制必须符合法理，即通过的刑事法律的公理。所谓刑事法律的公理，是指经过长期的司法实践证明，已被人们所普遍接受的刑事法律的基本理论命题。刑事法律的基本理论命题多种多样，既有刑事实体方面的，也有刑事程序方面的；既有犯罪论方面的，也有刑罚论方面的；等等。无论哪一种基本命题，其正确性都是经过反复的实践所证明并已获得公认，犹如数学公式。因而，刑事判例的创制必须遵循，不得违反。
明确、具体性原则，是指刑事判例的创制，其文字表述要具有确定性，不能模棱两可；其阐述的判决理由要详尽周全，不可片面疏漏。刑事判例是为刑事法律的适用服务的，就是要为刑事法律的适用提供具体的操作模式，这就要求创制出的刑事判例必须明确、具体，具有可操作性。
刑事判例之所以可以成为刑事制定法和司法解释缺漏的补救手段，关键就在于刑事判例数量丰富，内容翔实具体，可以有效地确保刑事法律的准确适用。但刑事判例这种作用的发挥，首先在于刑事判例的创制过程能否坚持明确、具体的原则。刑事判例的核心在于刑事判决的理由，它是对刑事法律规范及其条文含义的阐释和说明。从某种意义上说，刑事判例的创制实际上就是刑事判决理由的创制。所以，如果在刑事判例的创制过程中，不坚持明确、具体性原则，在刑事判决中不写明详尽充分的判决理由，而是仅限于简单的刑事法律条文的罗列，刑事判决的说服力必然大打折扣，刑事判例的针对性和可操作性也必然因之而受影响。可见，刑事判例创制的明确、具体性原则，是刑事判例质量的重要保障。
刑事判例创制的及时性，是指个别法院或个别法官在刑事法律的解释和适用中所作出的具有典型意义的刑事判决和裁定，应当及时地选成刑事判例加以推广；而刑事判例创制的慎重性，则是指刑事判例的创制不可盲目轻率，单纯追求数量或指标。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。……诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？！”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。）至于说刑罚的及时性是比较有益的，“是因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。事实上，这些概念的结合是建造整个人类智慧工厂的水泥，否则，欢乐和痛苦就成了一些无结果的孤立感情。人们越是远离一般的观念和普遍的准则，也就是说，越是平俗，就越是根据直接的和比较接近的联系行事，而忽略比较深远和复杂的联系。这后一种联系仅仅服务于完全醉心于追求某一目标的人，因为他的目光关注着这个唯一的目标，对其他一概视而不见。同样，这种联系也服务于最卓越的头脑，因为他习惯于迅速浏览很多事物，并干练地把很多片面的感情相互对比，因而，他的行动往往是万无一失的。”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56～57页。）尽管贝卡里亚的上述论述是针对刑罚而言的，但实际上，对于刑事法律的适用来说，也同样存在着一个时空联系是否及时的问题，及时地肯定某个法院或者某个法官的审判经验，不仅可以促进法官主观能动性的充分发挥，鼓励法官提高业务素质和办案水平，而且，还可以通过具有代表意义的刑事判例的及时出台，为广大司法工作人员正确地理解刑事法律规范的含义，准确地适用刑事法律规范提供一个明确的可资借鉴和操作把握的范例。但是，刑事判例创制的及时性，并不是意味着刑事判例的创制越快越好。刑事判例的创制，是为了给司法人员今后处理类似问题提供参考、借鉴的范例，其所具有的示范作用决定了刑事判例的创制必须慎重。一想到一个错误的刑事判例，有可能剥夺无数无辜者的自由乃至生命，剥夺无数家庭的欢乐和幸福，我们有什么理由不要求刑事判例的创制必须慎之又慎呢？总之，要求刑事判例的创制必须慎重，是为了确保刑事判例创制的质量；要求刑事判例的创制必须及时，是为了确保刑事判例效用的充分发挥。两者的有机结合，才能实现刑事判例创制的最终目的，发挥出刑事判例创制的最佳功效。
系统科学的创制程序，是刑事判例质量和效用的重要保证。在借鉴英美国家判例创制程序的基础上，从我国的司法实际情况出发，笔者认为，我国刑事判例的创制应遵循以下程序：
(1)编选刑事判例。刑事判例的编选，就是从大量的已经生效的刑事判决和裁定中编选出刑事判例来。由于刑事判例在刑事法律的适用中发挥着重要的作用，因而刑事判例的编选工作做得如何，事关判例作用的发挥和刑事法律的正确适用。所以，刑事判例的编选必须认真进行，为保证刑事判例编选的质量，在编选刑事判例时应当注意以下几点：第一，刑事判例必须从已经发生法律效力的刑事判决和裁定中编选；第二，刑事判例应当从具有创见性和典型意义的刑事判决和裁定中编选；第三，刑事判例应当由专门的机构负责编选。就我国的司法现状来看，目前可由各级人民法院的研究室具体负责。
(2)认可刑事判例。为维护刑事判例的权威性和严肃性，保证刑事判例的正确适用，刑事判例的编选工作结束之后，必须报经一定机关认可后才能予以公布。由于总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题，在我国是由各级人民法院的审判委员会负责的，故笔者建议，刑事判例的认可也应由各级人民法院的审判委员会负责。只有通过审判委员会认真充分的讨论并表决通过的刑事判决和裁定，才能被认可为刑事判例。
(3)公布刑事判例。公布刑事判例的目的，是为了使认可的刑事判例被司法工作人员尽快了解，并在刑事法律的适用中参照执行。至于公布的具体方式，可以多种多样，既可以由最高人民法院以“公报”的形式向国内外公布，也可以由中级以上人民法院在自己编辑的各种刊物上公布，还可以随着刑事判例数量的不断增多，通过创办专门的“判例汇编”等刊物，予以公布。当然，为确保刑事判例的严肃性、权威性，刑事判例最终都应以各级人民法院而不能以某一审判庭的名义予以公布。
当今世界，两系呈现出逐步接近的态势。在司法活动中，大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的阵地：英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”传统，但也越来越表露出对成文法的重视。既使用成文法，又采纳判例，已成为世界各国法制发展的共同趋势。到了80年代，随着法制改革呼声的高涨，我国法学界开始思考判例的价值。但当时的讨论或是停留在判例制度优劣的分析评说；或是局限于对判例法制度带给中国法律制度良辰美景的描绘上；那么，如何使判例制度植根于中国的土壤中国应当建立怎样的判例制度判例法与成文法如何协调，如何建立成文法与判例法相配合的刑法运行机制。
判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关通常是最高法院公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。
先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度precedentsystem，也称为判例制度casesystem。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。
何谓刑事司法判例有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例尚不明确该问题将在刑事判例的创制一节探讨。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度，判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式的想法是不符合逻辑的。
我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：1刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；2刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；3刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；4当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；5刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。
在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关包括最高人民法院、最高人民检察院对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。
用判例解释法典和司法解释的关系如何有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：1性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。2功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释发展判例。
我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。
刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦
我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位bd体育。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关最高人民法院制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。
刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。
它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，如果我国也采用了判例法的话原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。
刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。
我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。
各级人民法院都有刑事判例创制权吗就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩
高级人民法院应否成为刑事判例创制主体有关的论文多持肯定意见，理由有二：1如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；2最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则刑法经济性原则，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。
刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。2司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的执法水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。2综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。3用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。4检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。5检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。
我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。
综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。
应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省市、自治区高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。
可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。
刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。
刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关尤其是最高法院没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的线
如何赋予判例以拘束力我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省或自治区、直辖市辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的即作为判决合理性根据的先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。
最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。
在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内的疑难判例的协调。
①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。
③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。
④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节？判例？解释？裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。
传统的刑法总论教学模式是满堂灌的讲授方式，这种方式虽然教师能够将刑法总论的基本理论全面和系统的传授给学生。但是，这种方式重视理论知识的讲解却忽略了司法实践的具体情况，重视学生课本知识的学习却忽视了学生综合法律素质的培养。因此，一味的实行教师主导下的讲授，务必会使刑法总论的教学出现本末倒置的现象，导致学生对于刑法总论学习仅仅限于纸上谈兵，而不能解决实际的刑事法律问题。有违刑法总论教学大纲和法律人才培养目标的要求，同时也不符合现代高等教育理念的基本准则。在这样的背景之下，很多刑法学教育工作者纷纷探讨刑法总论的教学改革问题，以寻求更为科学、合理且有效的课程教学模式。随着案例教学法的提出，笔者一直在教学过程中探索和实践着，深感案例教学法对于刑法总论的教学具有重大意义。
所谓案例教学法，是指在刑法总论教学过程中，以刑事案例为依托，通过案例内容将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳途径，形成方案。这种案例教学方法具有以下特征。
案例教学法用一个案例将学生带入某个情景之下，该情景中涉及很多刑法总论的基本概念和理论，学生在情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加具体、直观。
案例教学法将学生带入某种情景之下时和带领学生的案例有异曲同工之妙，学生在情景之下可以直观的感受案例，在直观的感受之下，学生身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法总论知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。
在案例教学法中，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节都是学生完成，整个教学过程教师只是起到督促和评价的作用，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角。
案例教学法能够有效的提高刑法总论的教学效果，案例教学过程中能够充分激发学生学习的兴趣和学习主动性，教师在教学活动中只起引导和评价的作用，这样的教学模式和以往一贯的理论课教学模式相比具有天然的优势。
从刑法总论的知识体系来看，主要有犯罪论和刑罚学两块，这两部分内容在很多知识点上都具有很强的理论性，而本课程往往是低年级学生学习，对于低年级学生而言，理论性强意味着难懂和枯燥，倘若一味的坚持教师主导的讲授法，势必造成学生不能完全理解知识点，而且会导致学生会对课程失去兴趣。从案例教学法的特点不难看出，案例教学法正好能够解决刑法总论理论性强的难题，案例的分析往往使抽象的理论具象化，在案例教学的情景之下，学生更容易理解理论背后的内容。同时，学生理解了也就不觉知识点枯燥了。
2.2案例教学法能够激发学生学习刑法总论的兴趣bd体育，提高学生主动学习的积极性
案例教学法强调以学生为主体，教师仅仅对学生学习过程进行引导和评价，充分体现了学生在学习活动中的主角地位。在这样的教学过程中，学生不再是刑法抽象理论消极被动的接受者，相反成为了积极主动探索刑法知识的分析者和探索者，为了解决案例中的难题而查阅刑法总论的知识，这样的学习模式学生更易接受同时也更加能够得到自我认同感，在趣味中学到新知识，因此就能够充分激发学生学习的积极性、主动性，让学生充分发挥自己的最大能力去学习。再从心里认知的角度来看，学习应该是一种自由性、自主性的选择行为，学习的材料必须使学生感到通过学习获得的自我价值和学习意义，而案例教学法正好具有这一功能。
自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法总论这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。
在传统的刑法灌输式教学中，学生始终是一种被动的接受状态，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，综合法律素养得不到提高。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只会背法条，而没有能力用其解决现实生活中的案例，缺乏法律运用能力。反观案例教学法，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。
首先，我国长年以来的刑事司法为本课程积累了大量案例素材，这些素材也是开展案例教学法的前提。刑法总论学作为一门基础课程，尽管其理论知识复杂，但是每一部分都能够找到对应的案例，这为开展案例教学提供了便利的条件。其次，高校大量图书资料也是案例教学得以开展的重要条件，现在一般开设法学专业的高校法学方面尤其是刑法学方面的图书资料都是相当丰富的。这就为学生查阅资料解决案例提供了很大的便利。再次，绝大部分高校还建有模拟法庭，这也为案例教学过程中开展案例辩诉演练教学提供了良好的基础设施条件。
不难看出，案例教学是一个很好的刑法总论教学方法，但是要取得预期的效果，如果没有良好的设计与科学的运用，也难以发挥预期的作用。笔者将结合自己在刑法总论中的案例教学经验，分析案例教学法在刑法总论中的具体运用，案例教学法的运用主要应当包括三个阶段：刑事案例的选取、案例教学的执行和知识点的小结。
刑法总论教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法总论的教学中实施是否成功的前提和基础。教学案例应当是紧扣教学大纲的相关案例，可以来源于历年法院的判例库，也可以是社会关注的案件。所选择刑法总论的案例应当具有以下特点：
第一，同刑法总论知识点相对应。案例的选择应根据刑法总论的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法总论知识体系。另外，教学案例应该能使学生通过案例的分析和讨论对课程中重难点知识的理解，并能将该知识运用到案例的解决过程之中，从而使学生在理解课程知识的同时并能将其运用到实际案例之中。
第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法总论的知识进行思考，带着问题查阅相关材料，倘若案例问题的设置过于简单或者过于直接就不能起到案例教学应有的教学效果。
第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法总论知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容，这样才能使学生将通过典型的案例的学习获得的知识及能力推广到其他案例甚至是以后的司法工作中。
案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，主要包括案例呈现、学生自主准备、展现评价三个分步骤。
首先，呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例。
其次，学生自主准备。学生自主准备阶段又分为分析案情、查阅资料和解Q方案的制定等过程。学生拿到案例后，必须先对案例中的法律关系进行分析，只有厘清法律关系，找到需要解决的法律问题后才能有的放矢的查阅相关资料，而资料的查阅是解决问题的重要步骤，带着问题查阅相关问题的我国立法以及理论，接下来的步骤是学生以小组的形式进行解决方案的讨论，这是检验课堂教学效果的环节，讨论越是深人学生的法律分析能力和法律运用能力等综合能力就越能得到锻炼。
最后，展现与评价。学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，学生展示后，教师及时对解决方案进行评价。评价应包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。
案例教学后的知识点的小结是案例教学的收尾工作，也是不可缺少的重要环节。这一环节由教师对案例涉及的知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，建立一个完整的知识体系。
通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法总论的教学能够起到很好的教学效果，同时其对于学生的训练和能力的培养也符合教学目标及国家对于法律人才的要求，作为刑法的教育者，应当不断探索和改进案例教学法，为社会培养出具有较高法律素养的综合法律人才。
[1]苏彩霞.案例教学法在刑法教学中的运用[J].湖北成人教育学院学报，2006，（03）.
[2]文姬.刑法案例教学评估体系实证研究[J].铁道警官高等专科学校学报，2010，（2）.
在英国普通法形成和发展的早期，刑法判例是当时英国刑法唯一的法渊，有关犯罪、刑事责任和刑罚的一切问题都是在刑法判例中确定下来的。即使在18世纪以后，英国制定法大量出现，也并没有从根本上动摇刑法判例的法渊地位。在实现刑法功能的过程中，刑法判例仍然担负着巨大的使命、因为受法律传统的影响，法官在刑事司法实践中更倾向于从刑法判例中寻找依据。在美国，尽管由于独立后随即而来的法典化运动的影响，刑事制定法在刑事司法实践中的地位和作用当然比刑法判例重要，但并没有人因而怀疑刑法判例的法渊地位。况且在刑事司法实践中，由于“一些联邦法典除了外观以外，并没有表达与欧洲法典同样的文化内涵”，所以，“在处理具体案件时，法官并非只在法典中寻找依据，相反，他可以也经常地依据其他法律渊源。”（注：（美）h ·w·埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店出版，1990年版， 第51页。）我国也有学者通过分析美国刑法的特点指出，“源于英国并在美国各州得到了不同发展的关于惩罚犯罪的普通法”也是美国刑法的基本渊源（basic sources）（注：储槐植：《英国刑法》，北京大学出版社，1987年版，第10页。）
如果说判例法作为刑法的唯一渊源，刑法判例的法渊地位不足为奇的活，那么在刑事制定法异军突起并占明显优势的情况下，刑法判例的法渊地位缘何得以保持，便不能不引起我们的思考。
勿庸置疑，在这种情况下，刑法判例的法渊地位之所以得以保。