bd体育bd体育bd体育bd体育如此说来，要讨论对传统知识保护的法律事宜，令人回避不了的问题就是：为什么在世界范围内，经过近半个世纪的酝酿也产生不了令大家一致接受的原则与规则？在国内，为什么经过十多年的努力，一个民间文学艺术作品的著作权保护办法（条例）也难以获得通过？这两个问题其实也可转化为一个问题：为什么在现有法律体系下，要实现对传统知识的保护是如此困难？
本文试图回答这个问题；在此基础上，本文将进一步探讨如何才是保护传统知识较为有效和可行的法律途径。鉴于世界范围内传统知识的多样性和复杂性，本文的论述虽然离不开对国际环境和经验的描述、引证和对比，但其立足点和出发点都将基于我国的背景或语境，以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。
除本部分引言外，按前后顺序，本文共分八个部分：第一部分将介绍和分析传统知识的概念和分类；第二部分将分析保护传统知识的目的；第三部分将分析传统知识的客体；第四部分将分析传统知识保护的主体；第五部分将介绍如何利用当今知识产权体系为传统知识提供保护；第六部分将分析对传统知识的特别法保护和利益分享机制；第七部分将结合具体的国际和国内立法与司法实践探讨如何更好地保护传统知识和能够持续地发展传统知识；最后第八部分是结论和对我国的立法建议。
当今，传统知识（Traditional Knowledge）的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统，并且，在相当大的意义上，这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenous people）[2] 有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势，[3] 但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行，并被赋予新的含义。
事实上，传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressions of folklore）。[4] 此外还有“本土和地方社区知识”（knowledge of indigenous and local communities）、[5]“本土遗产”（indigenous heritage）和“本土文化和知识产权”（indigenous cultural and intellectual property）等。[6] 尽管被使用的频率和使用者不同，其指向的内容却大致相同。
但是，当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时，赋予它的内容却有所偏重，尽管相互间可能也有很多重叠。例如，《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其关于传统知识的主要条款中，使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。[7] 该组织进一步把传统知识解释为“来自实践，经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”，[8] 认为传统知识以实践为本性，尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上，并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。[9]
对于世界知识产权组织（WIPO）而言，传统知识概念所包括的范围要广泛的多，并且从知识产权的角度来看，其表达更加规范与整齐。依据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，[10] 并把“基于传统的”进一步解释为“知识系统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经常地演化。”[11]
显然，与CBD相比较，WIPO使用的传统知识概念内容更为广泛，表达也更为符合当今知识产权法等法律规范，并且更重要的是，它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄，具有更宽广的视角，因而也更容易与当今法律体系进行交流。基于此，本文采用WIPO所述的传统知识概念和相应的内容。
为保存、保护、应用和发展传统知识，对传统知识进行适当分类是有益的。根据WIPO，传统知识可包括传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识（包括医药和医疗）、与生物多样性相关的知识、民间文学艺术表达（表现形式可为音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品）、语言的要素（如名称、地理标志和符号）和可移动的文化财产。[12]
可以看到，在这些分类之间存在很多重叠，例如，在科学知识、技术知识和农业知识、生态知识、医药知识之间，在医药知识、生态知识和与生物多样性相关的知识之间等。并且，如此繁琐的分类既不符合科学或法学的逻辑简洁性要求，也非传统知识创造者或持有者所擅长。再次，也应看到，“可移动的文化财产”在较大程度上应属于有形的（文化）财产而非传统知识（详见本文第三部分的叙述）。因此WIPO把传统知识做如此繁琐的分类，并非就是好事。
国内有学者在讨论民间文学艺术表达等传统知识的保护时，常引用WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）于1985年的《保护民间文学艺术表达防止不法使用和其他侵害行为之国内法示范条款》中关于民间文学艺术表达的分类，以作为其分类标准。[14] 此分类把民间文学艺术表达分为四类，分别是言语表达、音乐表达、动作表达和有形表达（有人译成物态表达，却未必更为准确）。[15] 应该注意到，此分类标准虽有一定的意义，但却未必准确和全面。例如，有些民间艺术（如民间说唱艺术、巫师的表演、昆曲等戏曲或戏剧等）就可能既有言语表达，又同时有音乐表达和动作表达。若要人为地将其分割开来进行保护，即使可能，也很难说是明智之举。其实，WIPO和UNESCO二十年前的这种分类方法及其建议的相应保护方法已被证明很难适应实践的需要，因此该《示范条款》并未为世界各国所普遍接受（原因当然很多）；并且，即使是WIPO也不再把民间文学艺术表达及其分类方法作为传统知识的概念及其基本分类标准，而是采用与当今知识产权等法律体系更为相容的概念、分类与描述，如作品、表演、发明、标记、未公开信息和创造等。[16]
尽管可作不同的分类，但仍应认识到，任何一个社区或种族的传统知识的每一方面或每一部分，都相互交织成该社区或种族传统知识的一个整体，切不可机械地分割和孤立对待。
应该强调，正如CBD和WIPO所阐述，传统知识一直处于新陈代谢的演化进程之中，或者说传统知识是动态的而非静态的。这点和占据当今社会主流的西方知识或科学知识相同。因此，当与所谓的主流知识相比时，传统知识并非一定就是陈旧的、陈腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科学知识会主动吸收传统知识用于自我创新一样，传统知识也会主动吸收科学知识，不断创造出新的传统知识来。
此外还应提及，传统知识的创造和运用与生物资源密切相关。从全球范围来看，很多传统知识的创造者和持有者生存在与自然界息息相关的生态环境中，因而很多传统知识的创造、保存和创新都依赖于其生态环境的完整和生物资源的富足。因此人们既可通过运用传统知识达到对生物资源的认识和利用，也可反过来通过保护和利用生物资源以维护传统知识的保存、保护和创新。传统知识和生物资源之间的这种相互依赖的辩证关系，对于可持续发展来说现实意义尤为鲜明。
保护传统知识的目的是什么？依据本文的理解，大而言之，应至少有相互联系和依存的两个方面：
第一，保存、保护或“拯救”传统文化，避免灭绝之虞，保护文化多样性。[17] 这一点，如果从人类社会的角度来看，是为了尽量多地维持、维护、保存和促进一种传统文化或民族文化的存在和发展，使之不消失或避免灭绝之虞（如避免民间艺人或秘方传人“人亡艺绝、后继无人”的现象发生[18]），以保存人类的文化多样性，促进人类社会的健康发展；如果从本土居民的角度来看，本目的则可理解为维持和保护其生存的文化环境和自然环境，使之能够享有基本的文化权利和生存权利。
第二，开发利用传统知识，以增加本土居民在现代社会中的竞争力，促进传统知识自身的发展。这有两方面的含义：一方面是防止他人未经许可的、不合理的使用如非法占有或盗用，另一方面是增强本土居民的竞争力，加强其竞争优势，保证其参与正常的竞争活动。随着经济、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此过程中，本土居民与传统文化不可避免地要卷入进来，因此加强对传统知识的保护，就可为本土居民争取更好的生存条件，同时也可能促进传统知识对现代社会的适应和发展。[19]
应该注意到，这两个目的之间联系密切并相互依存，这可表现为两方面：一是相互促进，二是相互排斥。例如，通过保存、保护和“拯救”传统知识就可能增加开发利用传统知识的机会，而通过对传统知识的开发利用也可反过来使某些传统知识得到更好的保存；但相反的情形也可能发生，即过度的保存行为可能会限制对传统知识的开发利用，过度的防止别人开发利用也可能会限制或阻碍对传统知识的保存。
对于不同类别或不同地区的传统知识，其保护目的应有所区别或侧重。例如，对于濒临灭绝的传统知识，“拯救”的意义和紧迫性可能要更大一些；[20] 但对于尚有极强生命力的传统知识，如何保护它以利更好地开发、利用和发展则具有更现实的意义，例如，对于中医药知识的利用和保护。[21] 当然，对于得到“拯救”且无灭绝之虞的传统知识，仍然也要面临如何更好地利用和可持续发展的问题。因此可以认为，保护传统知识使之能够得到可持续的发展，应属更为重要。
因此可以认为，保存传统知识和（防止别人未经许可地）开发利用传统知识就成为保护传统知识的两个基本目的，也因而构成为传统知识提供法律保护的两个最根本理由。
接下来，本文将具体探讨如何对传统知识提供法律保护。要提供法律保护，就需设定权利；而要设定权利，首先需要廓清的两个重要方面就是权利的客体和主体，即对传统知识究竟要保护什么和为谁保护？如果这两方面得不到清楚和完整的确定，则对传统知识进行法律保护的讨论可能始终如隔靴搔痒、不得其解，并可能因其客体与主体之不确定而影响到权利义务关系的设定和相关法律体系的构建。[23]
传统知识保护的客体问题是本领域内的一个大难题，对其内容的界定众说纷纭，不仅不同的国际组织或国家对其内涵的认识有所不同或侧重，而且即使是一个国家、民族甚至一个部落或社区内部对此也有分歧。这与本文第一部分所说的概念多样性相对应。
应该认识到，传统知识内容多样性和复杂性的存在有其合理性，因为它们正是文化多样性的载体和文化多样性的基础所在：如果没有了内容纷繁芜杂并且互不相同的传统知识，则当今世界所珍惜和追求的文化多样性可能就会荡然无存。
在此我们就遇到传统知识保护中的一个难题：如何既能对传统知识提供基本的权利保护，又能帮助保存其内容多样性？或者说，可行的法律方案能否在为本土居民提供必要的法律保护的同时又能避免造成文化多样性的丧失？可以说，我们很难保证一种法律制度能够达到这样的效果，这就像我们很难保证当今的法律体系已经为当今的科学知识或西方知识提供了完备保护一样。[24]
鉴于此，本文认为，对待传统知识保护较为明智的、实际的做法也许是，根据保护传统知识的两个基本目的（保存和开发利用），对与传统知识有关的事物进行分析，根据其在传统知识保护中可能起到的作用，有所取舍、选择和归类，然后再根据其性质选择不同的法律实施保护。相反，如果在客体认定上搞“一刀切”，希望把与传统知识或传统文化有关的一切事物都纳入囊中，并希望对它们的保护可以“毕其功于一法（律）” ，在一个“传统知识保护法”名下对涉及到的所有传统知识进行保护，则可能稍显武断和幼稚，反而欲速则不达，不能起到尽快、尽多地保护传统知识和促进传统知识可持续发展的实际效果。
根据上述WIPO对世界各地传统知识大规模的事实调查，人们关注的与传统知识有关的事物包括如下众多的种类：[25]
（5） 民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；
（11） 传统食品制作技术，如烹制、发酵和加工食物的方法、制作调料和饮料的方法、切肉技术和保存与保藏食物的方法；
（12） 传统医药和医疗知识，包括药用动物和植物的知识，还包括精神治疗方法；
一、知识产权出资标的的范围我国《公司法》第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”《公司法》颁布之前的《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”
对比两法有关知识产权出资标的规定可见，两者的要求基本相同，只是后者的“专有技术”一词被前者的“非专利技术”代替。有人认为，“专有技术”与“非专利技术”称谓上有差异，而含义是相同的。实际上，专有技术与非专利技术是两个不同的概念。专有技术是指具有专有性权利特征的技术，这类技术包括专利技术和技术秘密；而非专利技术则指没有专利权的一般公知技术和技术秘密。《中外合资经营企业法实施条例》以并列方式规定的出资标的“专有技术”与“工业产权”，都包含有专利权的内容，在外延上发生部分重合。立法用语以“非专利技术”取代“专有技术”的这种变化，反映了人们对这两个概念理解上的深化。由于一般公知技术缺乏专有性，无甚利用价值，实践中，非专利技术出资基本上是以技术秘密为标的的出资。
至于工业产权的范畴，理论上存在有狭义与广义的两种不同解释。狭义的工业产权仅指商标权和专利权，广义的工业产权范围则较为广泛，根据《保护工业产权巴黎公约》第1条规定，工业产权的保护对象包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称及制止不正当竞争等。通常所指和实践中普遍采用的工业产权出资是指狭义的工业产权出资，即以商标权和专利权出资。但根据法定出资形式的条件，只要出资标的具有可转让的财产性或者说具有资本性，理论上都可以用来出资。因此，除货源标记、原产地名称、制止不正当竞争的权利因其本身不可转让的性质不能用于出资外，厂商名称在理论上不存在出资的障碍，亦应允许作为出资的形式。
另外，《公司法》采用列举方式规定出资标的，即从反面排除、至少是未明确其他类型知识产权出资的合法性。如，著作权就不是出资标的。然而，实践中对某些作品存在有出资性利用的需求，如计算机软件作品。笔者认为，著作权与商标权、专利权一样，其权利中都包含有可转让的财产权内容，理论上可以将著作权的财产性权利用于出资。此外，我国2001年10月最新修改的《著作权法》第10条，亦改变了原《著作权法》对著作权转让制度不予规定的作法，明确规定了著作权的14项的财产性权利可以转让。因而，作为著作权转让方式之一的著作权出资亦不存在立法的障碍。建议在将要进行的《公司法》的修改中，改变以列举方式规定知识产权出资标的的作法，直接规定以“知识产权”这一方式出资，这样既可以将目前不在公司法出资规定之列的某些类型知识产权包括进来，亦可以涵盖将来可能产生的新的知识产权。
二、知识产权出资额在注册资本中的比例《公司法》第24条第2款规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资金的20%，国家对采用高新技术成果有特殊规定的除外。”本条表明，出资财产中，知识产权的出资比例在我国是受到严格限制的。
我国公司法规定的公司类型均为有限责任形式，股东以其出资或股份对公司承担有限责任。我国的公司信用法律上体现为一种资本信用，因而公司的注册资本是公司对外承担债务责任的最低的也是最重要的保证。公司在其存续的过程中，应经常保持与其资本额相当的财产亦成为法定资本制国家所奉行的一条极为重要的资本原则。因此，公司法对知识产权出资比例的限制，目的正在于维护注册资本金额的真实，保护债权人利益。因为知识产权的出资不像货币出资那样可以直接体现为出资额，知识产权的出资额需要经过评估作价计算，而其评估作价又比实物及土地使用权的作价困难得多。实物及土地使用权有同类标的的市场价格作为作价参照标准，即使是使用过的实物亦可采统一的折旧计算法方便地计算出残值。而知识产权因其“专有性”的特点，没有统一的市场价格，既然一技术比其他同类技术领先，一商标既然比别的同类产品或服务上的其他商标知名度高，那么，这项技术或商标就有比其他技术或商标具有更高的价值，而这部分价值究竟应高出多少，很难用公式精确的计算出。因而，在知识产权出资作价的评估中，可能会发生对其价值的“高估”现象，而当拥有专有技术或知名度较高商标的出资人向其关联公司出资时，其技术或商标的价值在实践中往往故意被“高估”。限制知识产权出资的比例，可以降低其价值“高估”的影响，使注册资本总额尽可能真实。对知识产权出资尤其是对技术出资的比例进行限制的另一原因在于，随着人类技术的不断发明，新技术不断取代已有技术，已有技术的价值随着时间的推移不断贬值，相应地，包含有技术出资标的的资本总额即注册资本不断“缩水”。限制技术出资的比例，可以使“缩水率”降低，使公司资本尽可能满足资本维持原则的要求。
然而，公司法的这一限制与实践中的情况发生着越来越大的矛盾。知识经济时代，技术对生产力发展的作用之巨大，使技术的价值前所未有地得到提高，限制技术出资的比例可能会产生两种后果：一是低估技术的价值，使技术出资人的权益受到损害；二是为了符合技术的法定出资比例，出资人必须大量地增加货币等配套标的的出资，这样提高了公司的设立门槛，加重了公司发起人的负担，对某些智力密集型的中小高科技公司的发展尤为不利，。对某些公司来说，其对知识产权这种无形资产的需求甚至超过了对货币、实物等有形资产的需求，有的公司可能就是为某项技术的开发而成立，有的公司可能就是凭借某种商标或品牌的优势而经营。鉴于此，《公司法》修改时，在第24条第2款中对知识产权20%的出资限制后面，增加了“国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”一句。根据国务院有关规定，对高新技术公司知识产权出资比例放宽至35%.但这种已放宽的比例仍然不能符合实践中的所有需要，为了规避这一法律的限制性规定，实践中，就出现了技术的权利人将技术转让给未成立的公司，作为对价，其他出资人代技术权利人进行超过注册资本比例35%的货币出资或实物出资等等变通性作法，从而增加了公司设立的复杂性。面对高新技术产业的迅猛发展，我们法律、法规的跟进显得滞后。不过，有些地方性（北京、上海等）法规规定的知识产权出资比例已经高出了35%的限制。作者认为，作为适用于全国范围内的部级立法，应该再扩大知识产权出资的比例，加大服务实践的步伐。
有人顾虑，增加知识产权出资的比例将会破坏资本维持原则，给债权人利益的保障留下隐患。然而，即使在公司法理论上，法定资本制度本身包含资本三原则理论，亦已受到愈来愈多学者的批评。有学者认为，公司的信用基础是资产信用而不是我们一直奉为真理的资本信用，许多企业家强烈呼吁修改公司法资本制度中有关僵化、阻碍公司灵活经营和迅速发展的限制性规定。法定资本制度理论本身正面临着严重的挑战。
三。知识产权出资行为的法律性质知识产权权利人通过知识产品的利用而获得经济收益的主要方式有两种：一是通过不转移权利的利用方式，即知识产权权利人自己对知识产权的使用；二是转移权利的利用，即通过过对知识产权的转让和使用许可。知识产权权利人以其知识产权对公司进行的出资行为，同样也是知识产权的利用行为，那么，该出资行为又属何种性质的利用行为呢？这一问题，常常是知识产权理论和实践中认识模糊不清的问题。
知识产权的转让指的是知识产权权利人将其商标、专利等知识产权的专有权，依照法定程序转移给他人的法律行为，知识产权转让的法律效果，与物权之所有权转移的法律效果相同，即知识产权发生转让后，原权利人即转让人不再享有知识产权，而受让人取得知识产权，成为新的知识产权主体。这种相同法律效果产生的原因在于，知识产权这种专有权，在权利范围与权能上，与物权法中的所有权很类似，在权利的范围上，专有权包含有两方面的权利，其一是知识产权权利人对其知识产品的“独占权”，其二是知识产权权利人对其知识产品的“排它权”，知识产权的这种“独占性”与“排它性”亦类似所有权的“独占性”与“绝对性”。不同的是，知识产权专有权本质上更明显地体现为“排它性”，由于知识产权的无形性和流动性，对于知识产权权利人来说，其很难像所有权人那样，通过对“物”的占有使用而排除他人对“物”占有，知识产权权利人不能通过对知识产品的占有、使用而排斥他人对相同知识产品的占有、使用。知识产权的专有性不能通过对知识产品的占有而形成。此外，知识产品专有权在其权能上与物之所有权亦很类似，所有权人对物的占有、使用、收益、处分权同样适用于知识产权权利人对知识产品的权利。因此，就知识产权与物权在上述方面的共性而言，有的学者认为知识产权是无形财产的所有权，物权是有形财产的所有权。①知识产权的使用许可是指知识产权权利人通过订立许可使用合同的方式，许可他人使用其知识产权的法律行为。如专利权人或专利许可人通过专利使用许可合同，允许被许可人实施其专利，商标权人或商标许可人通过注册商标使用许可合同，允许被许可人使用注册商标。知识产权的使用许可所转移的权利是知识产品的使用权，与物之“租赁”所转移的权利性质类似。当然，知识产权的使用权与物之使用权的转移后果不同，由于知识产品的无形且可流动的自然属性，知识产品被许可给他人使用后，根据协议的约定，许可人仍然可以继续使用其知识产品，而“物”的使用权转移后，物的所有权人无法与使用人共同使用该同一“物”。因而，知识产权转让与知识产权使用许可转移的权利性质不同。不过，在某些立法中以及实践中，“技术转让”一词，有时还包括了技术的使用许可。如《合同法》中所称的“技术转让”即包括了技术专有权的转让和技术使用权的转让。当然，这一情况只是由于历史性的使用原因造成，它并不改变“转让”与“使用许可”的不同法律性质bd体育。
而出资人以知识产权对公司的出资，本质上是以其知识产权作为对价来换取其在公司的股权，因此，其出资的财产权利必须转移给公司，该知识产权的利用方式亦是转移权利型的。至于转移的是“专有权”还是“使用权”，我国立法是比较明确的。《公司法》第25条第1款规定：“……以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”显然，公司法要求的知识产权出资是专有权的出资而不是使用权的出资，使用权的出资是无须办理产权转移手续的。此外，《中外合资经营企业法实施条例》第29条规定：“外国合营者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复印件……。”《外资企业法实施细则》中也有类似规定。结合《公司法》第25条的规定来看，外商投资企业法中所要求的知识产权的出资，亦是专有权而非使用权的出资。当然，就学理而言，知识产权的使用权出资，与土地使用权的出资一样，并非不可。如以使用权出资，其作价金额与专有权不同，使用权出资实质上是以知识产权如专利、商标的一定期限的使用费进行出资。不过现行立法尚未指定这种出资方式。应该注意的是bd体育，非专利技术或技术秘密（know How）的出资，严格地说是一种“独占型”的使用权转让，技术秘密由于其本身的自然属性不能转让其专有权，因为技术秘密的专有性要靠保密来维持。某甲即使把自己的一项非专利技术全部卖给某乙，该技术对于某甲也依旧是已知的技术，而不是技术“秘密”。②如果某甲违反“转让”合同的保密义务，将技术秘密泄露出去，也只是受到合同违约的法律制裁，而技术的秘密性已不再存在，技术的专有性亦已丧失。
由此可见，知识产权的出资与知识产权的转让，转移的权利都是知识产权的专有权，因而实质上，知识产权的出资行为，其法律性质就是知识产权的转让行为，一种特殊的知识产权出资性转让行为。
既然出资人是以专有权出资，出资后专有权即归公司享有，出资人不能继续使用该专利或商标，也不能再许可他人使用，如果出资人欲对该专利或商标加以使用，则需获得公司的许可，否则，即构成对公司财产权的侵犯。而在实践中，股东与公司同时使用专利和商标的情况尤其是使用专利的情况经常存在，其结果很容易使股东通过专利和商标的使用，不当地获取公司财产利益。
实践中，知识产权权利人对知识产权利用方式的选择，主要与其经济目的实现的程度相联。商标权人往往通过自己对注册商标的使用获得经济利益，而专利技术或非专利技术权利人在我国大部分都不是企业，他们通常不具备自己实施其技术的物质条件法律问答，对知识产权通常采用转移权利方式的利用，即通过对知识产权的转让与使用许可来进行。
知识产权的转让有出资性的转让和一般性的转让。一般性的转让只限于贸易活动中，它是转让人与受让人通过签订转让合同，转让人获得转让费而受让人获得知识产权专有权的法律行为，本文姑且称之为知识产权“贸易性转让”。
知识产权的出资性转让与贸易性转让所转让的权利性质相同，但转让人转让的目的，通过转让获得的权利及转让的法定程序要求等方面是有区别的。知识产权的贸易性转让中，转让人的目的往往是为了获得一种短期的可控制的经济收益，如一次性或分次性支付转让费的转让bd体育。通过转让，转让人与受让人之间形成了债的关系，转让人获得债权成为债权人。而知识产权的出资性转让，实际上是一种投资行为，公司如果不解散清算，出资人不得从公司中收回该专利权、商标权等知识产权。转让人通过以知识产权对公司的出资，在转让人与公司之间形成了一种投资关系，作为出资的对价，出资人换取公司财产的股权，出资人取得股东地位，知识产权权利人出资转让的目的正是在于股权分红可能带来的长期的、比贸易性转让更多的经济收益。当今bd体育，知识经济时代高科技企业的超常规发展，知识产权尤其是高新技术专利权的出资，其经济回报可能是巨大的，更多的专利权人愿意以技术出资方式而非贸易性转让方式分享企业高成长带来的投资收益。当然，专利权人或商标权人取得股权的经济收益权即股东的自益权是其出资转让的首要目的，而为公司利益和为自己利益行使的公司管理性权利即股东的共益权的获得，也是不少专利商标出资人的另一目的。通过行使股东共益权，如公司重大事项的决策权、管理者的选择权等，出资人可以使自己的经济收益实现获得更大保障，同时也使部分精神上的需要如人格尊重、事业成就感等得到满足。而知识产权的贸易性转让，转让人不能从受让公司中取得股东权。当然，依据风险利益相一致的原则，知识产权的出资性转让作为一种投资行为亦存在投资风险，如果公司经营不好，出资人就可能一无所获，如果公司资不抵债被宣告破产，公司还有权将出资人已出资的技术或商标变卖，以清偿公司的债务。而知识产权的贸易性转让，包括知识产权的使用许可，转让人或许可人的经济利益是通过获得一定金额的的转让费或使用费而不是非固定的投资分红实现的。由于该转让费或使用费从公司成本中列支，即使企业出现亏损，公司仍然可以从企业成本中列支转让费或许可费，转让方或许可方在合同条件下（如以销售额、销售数量提成），仍可以获得转让费或使用费。如果公司因亏损以至资不抵债破产，转让方或许可方在未获得合同约定的转让费或使用费的情况下，可以作为公司的债权人参与公司剩余财产的分配。此外，知识产权出资性转让与贸易性转让、使用许可的程序亦有不同：前者需要评估、作价、验资以确定出资额；后者的转让价或使用费由转让方与受让方或许可方与被许可方协商确定，没有评估的法定要求，双方只须办理权利移交、变更的手续。
区分知识产权出资性转让、知识产权贸易性转让及知识产权的使用许可的不同特点，对实践中指导公司发起人、公司股东及公司本身根据其具体情况选择知识产权利用的方式，是十分有益的。对以利用某项专利技术为生产经营核心的公司来说，如公司为了充分调动该专利权人的积极性，使其在今后的产品研发中发挥更大的作用，可要求专利权人以知识产权出资方式加入公司。专利权人作为公司股东，自身利益与公司经营状况密切相联，该技术股东自然会竭尽全力发挥其作用。从专利权人的角度考虑，如果专利权人充分看好自己的技术、市场和其他公司发起人或股东的资信情况，要求专利权作价入股也将会可能得到比转让专利权更高的收益。此外，考虑到技术随时间的推移发生贬值的特点，无论技术的价值剩余多少或已无价值，根据我国《公司法》的规定，技术出资方仍以其技术出资额在注册资本中的固定比例永久性地分配公司的收益，这点对专利技术出资人亦是很有利的，当然，这种情况对公司其他股东在利益分配上可能产生不均衡。以技术贸易性转让支付的转让费或许可使用费，有一次总算、，一次支付，一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者与入门费加提成费的方式支付。一次支付或分期支付的方式一般适用于合同金额小、执行期短、被转让技术不太复杂的情况。至于提成支付方式则有销售额提成、销售数量提成、利润提成等，由于该方法把知识产权所有人与公司的经济效益联系在一起，相对于将知识产权作价入股的方式或知识产权贸易性转让中一次支付或分期支付的方式，对均衡专利权人与公司的利益，以及专利权人与公司股东的利益更为有利，因而也是实践中普遍采用的方式。尤其在中外合资，中外合作企业的设立中，由于技术来源往往是外方，为了保证注册资本的不变，防止其缩水，以及为了维持中方股东的经济利益，合资合作时，最好要求外方以货币出资，技术的利用可以在公司成立后由公司作为受让方受让利用。
①吴汉东；《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，中国人民大学书报资料中心《民商法学》2000年第12期，第32页。
2011年4月21日，为进一步净化电子商务市场环境，加大对电子商务领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行为的打击力度，国家发出《关于进一步推进电子商务领域打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行动的通知》。同年7月8日，商务部发出《商务部办公厅关于做好电子商务领域打击侵权假冒专项行动总结工作的通知》，特别指出打击电子商务领域知识产权侵权的重要工作刻不容缓。2015年1月商务部电子商务司测算，2014年电子商务交易额（包括B2B和网络零售）将达到约13万亿元，同比增长25%。
美国电子商务的应用领域和规模都远远领先于其他国家，是电子商务的起源地，更是电子商务的发达地区。目前在全球电子商务交易额中，大约有50%发生在美国。在全球商务网站中，美国占有90%以上。这与美国良好的网络状况、大量的高学历网民、完善的法律体系、健全的电子支付手段、成熟的社会信用体制等一系列情况是分不开的。在电子商务立法方面，有美国的《统一电子交易法》（1999年）、《国际与国内商务电子签章法》（2000年）。
近30年来，美国实施知识产权战略主要沿着三种轨迹不断伸延。一是根据国家利益和美国企业的竞争需要，对专利法、版权法、商标法等传统知识产权立法不断地修改与完善，扩大保护范围，加强保护力度。近年来，随着生物、信息及网络技术的发展，一些新兴技术形式不断纳入知识产权的保护范围，例如将网络营销模式等理念列入专利保护范围，在功能基因方面，美国专利申请已达4000多项，知识产权优势明显；二是国家加强调整知识产权利益关系、在鼓励转化创新方面强化立法；三是在国际贸易中，一方面通过其综合贸易法案的“特殊301条款”对竞争对手予以打压，另一方面又积极推动WTO的知识产权协议（TRIPS）的达成，从而形成了一套有利于美国的新的国际贸易规则。
韩国于1999年通过实施了《电子商业基本法》，该法旨在通过澄清以电子讯息（electronic message）方式进行交易的法律效力以保证交易的安全和可靠，确保公平交易，该法在电子商务知识产权保护方面提出了一系列立法规制。首先，重新定义了电子商业、网上商店等概念；其次，对“网上经营者”的资格认定较为严格。再次，在电子商业促进方案的制定和实施中，特别指出了知识产权的保护措施。
网络假货的品种多、数量大。作为一种开放的网络销售平台，淘宝网无疑是目前国内运营最为成熟的C2C 电子商务平台。淘宝2010年网购数据显示，2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，在线亿。同时，以淘宝商城为代表的B2C业务交易额在2010年翻了4倍，未来几年也仍将保持这一增长速度。庞大的市场潜力和便利的购物环境造就了淘宝网的线上销售奇迹，同时也催生了网络假货的迅猛发展。
网络假货发展势头强、速度快。根据艾瑞咨询2014年度互联网经济核心数据报告，2014年中国电子商务市场交易规模12.3万亿元，同比增长21.3%；其中，B2B电子商务市场占比超七成，网络购物占比超两成，网络购物占比有明显提升；中小企业B2B电商市场营收增长超三成；网络购物年度线%；移动购物市场规模增速超200%。
网络假货以仿品为主，隐蔽性强。近年来，由于我国知识产权保护力度不断加大以及电子商务公司对网络交易环境肃清的决心不断增强，与时俱进的网络售假者们也都摒弃了销售伪劣商品的低层次经营模式，转向模仿和抄袭国际知名品牌。这些产品具有很强的隐蔽性，不具备专业鉴别知识的消费者很难在短时间内轻易地从商品包装和外观上将其识别出来。
从交易行为的性质来看，知假买假是基于自愿原则的理。在此条件下，消费者通常掌握有关假货的充分信息，交易双方基于自由法律问答、自愿的基础达成交易共识，是彼此为追求利益最大化而达成的博弈均衡。
从交易商品的属性来看，网络假货能够满足消费者特定的消费需求。尽管在品质、包装和功效等方面与正品有所差别，但假货能满足消费者在收入有限条件下，不能消费真货的一种特殊的心理缺失感。
（1）加强立法实践工作，从法律上规制电子商务中的知识产权侵权行为。加强宏观立法工作，积极完善立法。积极推动相关立法工作，及时修改商标法、著作权法等知识产权专门法律及其实施条例，建立健全互联网知识产权制度和法律。
明确定义电子商务、网上商店、经营者等概念。对于这几项重要概念的定义，是保护电子商务中的知识产权和追究在侵害知识产权行为的重要前提。因为如果不明确定义网上商店、电子商务等重要概念，将会导致责任不清、难以追责的问题。
明确电子商务平台的责任和义务，确保电子商务的健康和稳定。电子商务平台的责任和义务，在某种程度上可以说是除了买方和卖方以外的重要一方。电子商务平台提供了有效的购物渠道和购物服务，如果监管不力，在保护电子商务中的知识产权方面则混乱不堪。因此，很有必要在立法上明确规定电子商务平台的责任和义务，如定期检查违规网络店铺、设计一套严格的网络店铺申请流程等等，确保电子商务品牌健康和产品质量。
（2）加强政府监管职能，打击侵害电子商务中的知识产权行为。 第一，中央统一领导，地方具体监管。在中央核心政策方面，应当坚持激励创造、依法保护、科学管理的方针，既要突出重点，着力解决当前知识产权保护方面的突出问题，集中力量搞好打击侵权假冒专项行动；又要着眼长远，加强知识产权制度建设，积极营造良好的知识产权法治环境。在地方具体监管方面，强调各地要加强对电子商务平台的督导；启动对涉嫌销售侵权和假冒伪劣商品案件网店的整改工作；各地区各有关部门要通过多种方式及时曝光电子商务领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法违规企业和典型案件。第二，完善网购知识产权保护的政策体系，建立有效的网购知识产权行政管理模式。在知识产权保护的政策体系中，应当加强政府采购过程中的知识产权审核管理，坚持防止侵权假冒商品进入政府采购渠道。加大知识产权维权援助平台建设力度，完善知识产权举报投诉受理机制，建立举报投诉奖励制度。建立健全知识产权预警应急机制，提高企业预防和解决知识产权纠纷的能力。第三，加强电子商务中知识产权司法保护，完善司法政策和行使司法职能。一方面，司法部门应当加强知识产权司法政策调控，规范知识产权审判裁量权行使。最高人民法院根据各类知识产权的不同特点和保护需求，明确分门别类、区别对待和宽严适度的宏观司法政策；另一方面，司法部门应当积极推动知识产权领域的司法改革，知识产权审判体制和工作机制进一步完善。人民法院不断强化知识产权司法改革意识，继续抓好国家知识产权战略关于人民法院工作的贯彻落实。
（3）加强电子商务平台监管，保护知识产权不受侵犯。电商平台配合相关部门完善网购平台监管，加强商品认证能力。围绕交易中的知识产权保护所建立的规则一定是一个综合的制度，不仅涉及知识产权法各个领域，也会涉及很多诸如店铺名等法律上未定性的问题，更要有一套高效的投诉受理机制。多数电商平台在接受和处理来自用户的投诉方面已经有了相对完善的模式，但是网上商品认证监管处于真空。应该将传统市场内的商品认证、抽检监管等手段延伸到网络平台上，加强商品认证能力。
（4）树立消费者维护知识产权意识，提高网络商店职业道德。第一，改变网购消费习惯。帮助消费者要积极了解电商知识产权，明确电子商务中所涉及的知识产权问题的重要性，明晰相关法律法规，认真履行相关义务。第二，提高网络商店职业道德。电子商务的另一方网络商店在积极守法的前提下，仍需提高自身职业道德，切实履行义务，在销售商品过程中，积极履行维护品牌商合法权益，在网购中保护知识产权。
电子商务中的知识产权保护问题，是在飞速发展的经济时代中产生的。然而，一个新生事物的发展总是伴随着问题的产生。电子商务中，由于巨大的利益诱惑和网络平台的方便，一些网络商店的商人不顾法律的威慑和道德的谴责，铤而走险出卖假货、出售盗版商品、假借他人专利进行交易等等的侵害知识产权的行为。因此，加强电子商务中知识产权保护法律问题研究对丰富我国关于电子商务和知识产权保护的相关研究，构建电子商务知识产权保护法律制度具有重要意义。
[1] 张龙哺. 基于知识产权视角的电子商务[J].知识产权（CSSCI），2008（09）.
[2] 董华波. 电子商务，假货一度占七成[N]. 晶报，2009（02）B21财经版.
[3] 中国电子商务中心.网络假货难以根除的四大原因[Z].亿邦动力网，2010-03
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占gdp（国民生产总值）60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国“科教兴国”的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《著作权法》的出台，但是对如《担保法》：
第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：“质押合同自登记之日起生效”，而《物权法》第227条则规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读，“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。
我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当著作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量；知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。
首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。
对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如“展业通”将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。
政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。
建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。
大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少abs发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于spv，要其资本金要求进行降低，加强对于spv的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。
落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的“知识产权价值评估师资源管理信息库”可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。
在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。
国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。
对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。
知识产权,指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利,一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品,以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计,都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。所谓技术标准,是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导,内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件,其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。在标准制度开始之初,标准中的技术含量并不大,因为当时只考虑产品的通用性,只规定产品规格即可,因此,当时标准与知识产权之间几乎没有什么关联,因为标准追求的是开放性、普遍适用性和公益性,以使标准能够以最小成本被推广使用,而标准的这些特点与知识产权本身特征之间是相互排斥的,因为知识产权作为一种法律上的私有产权,具有很强的排他性和绝对性,知识产权持有人追求的是利用知识产权以实现自身利益的最大化,因此不允许未经授权的推广使用。正是基于这种原因,标准化组织在早期总是避免将知识产权引入标准。传统产业领域中标准与知识产权(以专利为例)的关系如图1所示。
随着科学技术和知识产权保护制度的发展,原始创新所形成的高新技术产业在制定技术标准时没有现有的公用技术可以采用或借鉴,而高新技术的发明者和改进者都有着极强的知识产权保护意识,其技术成果几乎被专利技术所完全覆盖。在此背景下,标准化组织必然要同专利权人谈判,将专利技术作为标准技术使用。在某些技术领域,专利权人具有足够的垄断能力,通过占领市场后形成“事实标准”或作为“企业标准”来实现专利的最大实施率。在国际市场竞争中,还出现了一种新动向,那就是把技术标准与知识产权保护相结合,形成新的技术垄断联盟,借助于技术标准的特殊地位,强化相关知识产权的保护,借助于知识产权的专有性(又称垄断性)去实现对某些技术标准事实上的垄断,以追求最大经济利益。由此可见,随着技术的发展,使得知识产权与技术标准的结合成为了必然。
世界贸易组织在其《2005年世界贸易报告-探索贸易、标准与世界贸易组织之间的关系》中提到了这样一项研究。该研究“发现在专利申请和新技术规定,尤其在创新领域中的专利申请和新技术规定之间存在着积极的关系。”根据对各个国家进行的分析,该研究还发现“容易产生标准化活动的部门一般来讲都有着专利集中化和出口集中化的特点。”据此可以很容易地预测出专利技术纳入标准的趋势很明显。 图2形象的表示了知识产权与技术标准相融合的情形。
随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术在生产、贸易中作用的日益凸现,知识产权与技术标准相结合已经成为一种不可阻挡的趋势,其重要表现就是技术标准中正在采用越来越多的专利技术。2005年,国际电工委员会收到的国际电工委员会专利声明表上有27个与专利相关的信息消息,在这些消息中,往往一个消息就包括许多专利。例如,在注明日期为2005年11月14日的消息中,Zebra技术公司宣布在ISO/IEC 18000-6标准中有98专利属于本公司专利。2006年2月8日,ITU-T专利声明和专利权转让声明数据库中有1,494个专利声明,其中有137个专利声明是在标准获得批准后收到。截止到1998年,欧洲电信标准协会总共了涉及16个标准化领域的72个专利消息。直至上世纪90年代末期,约有20多家公司声称他们持有的140项专利对GSM标准来说都是必不可少的专利。
事实证明技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果。以三大国际标准化组织 ISO、IEC和 ITU制定的国际标准为例,其中纳入知识产权( 这里仅指专利) 的情况如图3~5所示 。可见,尽管三大国际标准化组织遵循了尽量避免纳入专利的原则,但由于技术的发展 ,特别是信息技术的突飞猛进,拥有知识产权的主体开始积极参与国际标准制定,利用标准纳入自己的知识产权占领市场取得利益已经成为了不可避免的趋势。而且这种标准中纳入知识产权的趋势还将持续。
由图可知, 截至2007 年ISO涉及专利的标准数量已经达到207项 ,占当年 ISO累计标准总数的 1.21%;IEC涉及专利的标准数量为202项,占当年IEC累计标准总数3.49 %;而 ITU涉及专利的标准数量为799项,占当年累计标准总数的20%左右。最近10年中,IEC涉及到专利的标准数量是三大国际标准中增长速度最快的,由1998年的 21项增长为2007年的202项,增长了10倍以上。ITU涉 及到专利的标准数量尽管增长速度不快,但其增长的绝对数却是三大国际标准中最高的。由此可见,标准中纳入专利还是较多地出现在信息技术和高新技术领域中[1]。
技术标准是一种统一的技术规范,一种保护消费者利益的行为准则,一种降低成本、促进技术进步的技术方案;而知识产权则是一种保护个人利益的合法的垄断权,两者之间显然存在利益冲突。一旦其中一方被滥用,技术标准所代表的公共利益和知识产权所代表的私人利益之间就会形成冲突,并产生一系列法律问题。
为避免知识产权被滥用,标准制定机构一般都规定,只有是被确定为必要专利的技术,才可以在技术标准中并入技术方案。所谓“必要专利”,是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术,而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占[2]。从理论上来讲,构成一项产品的技术标准必须是一系列必要技术的集合,如果不可避免地需要采集专利技术也一定是“必要”专利的集合。实践中,无论是国际标准化机构的国际标准,还是像DVB标准、第三代移动通信(3G)标准等企业联盟的标准,在标准制定文件中都有对必要专利的定义和对必要专利认定程序的规定。对于法定标准来讲,由于作为标准制定者的国际或国家标准化机构在标准制定以及标准适用过程中始终处于“中立”地位,因此在确定“必要专利集合体”时通常能起到一定的公正把关作用;但是,事实标准因为是在企业联合许可的基础上自发形成的,企业联盟既是标准制定者又是标准使用者或推行者,因此在确立“必要专利集合体”时,为了追求个别垄断性企业或整个企业联盟的经济利益,“非必要专利”就存在被人为引入“必要专利集合体”的动机和可能。此时,人为地将“非必要专利”纳入“必要专利集合体”的行为就构成了专利权的滥用[3]。
技术标准的目标是为了实现某种要求的统一,方便生产和生活,因而具备普遍适用性。出于公共利益的考虑,标准化组织通常会在同等条件下采纳不含有专利权的技术方案。因此,当市场上存在着可替代技术时,部分专利权人便故意隐瞒其专利状况,待到标准出台并被广泛采纳时,就以专利权人的身份出现,向所有接受该标准并使用了专利技术的用户主张权利,这方面典型的案例是美国1996年的DELL公司案。
技术标准具有科学性。当出现能更好实现其目的的新的技术方案时,原有的技术标准就应该积极修改采纳新的技术方案。但拥有原有技术的专利权人的利益可能会因此而受到损害。修改标准不仅意味着其无法再利用技术标准实施其专利权,更意味着替代技术将凭借技术标准占据优势地位,从而淘汰其所拥有的专利权。为了避免这种后果的出现,拥有原来技术的专利权人很可能通过其在标准化组织中的地位联合起来,共同新技术,阻止新技术进入市场。例如在美国就曾发生过标准化组织成员在标准化组织对采用新技术进行表决的年会上利用贿选的办法,组织一批根本不了解技术状况的新成员联合投票反对采用新技术,从而将其排除在技术标准之外的案例。除此之外专利权人还可能采用其他方式联合其他竞争者进入市场。例如组成封闭性标准化组织,彼此统一技术,再拒绝竞争者的加入,使其技术无法与之兼容而被排挤出竞争市场;又如控制标准化组织不对非成员竞争者进行技术认证,使之无法进入市场等[4]。
(四)利用其事实标准所获得的市场支配地位在技术许可中实施知识产权滥用的行为
如果某些事实标准中包含了一些专利技术或者某些专利技术是某项标准所必须的技术,则可能出现专利权人利用其事实标准所获得的市场支配地位在技术许可中实施搭售、拒绝交易等行为,或签订回授条款、不竞争条款、不得反控条款等,打压其他竞争者、损害消费者的利益。典型的如美国微软公司案。经过多年的发展,微软在视窗领域基本确立了事实标准,利用其绝对的垄断地位,它在出售视窗95 和视窗98 两种应用软件系统的使用权时,作为出让使用许可证的条件实施了搭配销售行为,在浏览器市场也实施了一系列的排他。基于此,1998 年美国联邦司法部和20个州司法部正式向联邦地区法院对微软提出了反垄断诉讼。思科公司拒绝许可其私有协议①中所含有的知识产权的行为同样也涉嫌滥用事实标准中的知识产权。
所谓交叉许可(cross-license)是指两个以上的知识产权人相互许可使用对方的知识产权。而专利联营(patent pool)是指为了彼此之间分享专利技术或者统一对外进行专利许可而形成一个正式或者非正式的联盟组织。交叉许可和专利联营本身并不一定不利于社会公共利益。例如通过交叉许可,掌握互补性专利技术的专利权人可以更好地利用对方的技术,使互补性的技术相互结合,从而在整体利益上取得最优。而专利联营的打包许可可以将多项专利一次性许可给被许可人,避免其逐一进行专利许可谈判。但是有的标准化组织的规定成员之间免费或者以极其低的许可费相互许可专利,则有可能造成各个知识产权人相互搭便车,就研发活动进行分派,不再研究可替代的竞争性专利技术,从而降低了创新的积极性。还有的标准化组织将一些对技术标准而言是可用的而非必要的(essential)的专利技术都包括在技术标准之中,而且在对外推广技术标准进行打包许可的过程中并不披露所含专利的详实内容、权利范围和有效期限等重要信息。而出于符合技术标准的考虑的,被许可人又不得不接受整批授权,从而其合法的利益受到了损害[5]。
目前,标准化中的知识产权问题,对标准的制定和实施、公平竞争以及国际贸易已经造成严重的影响。关于这个问题的解决方案的探讨,也主要在这三个领域展开。我们可以用一个模型(见图6)来说明知识产权与技术标准相结合所产生法律问题的解决途径。在该模型中,法律问题是指知识产权与技术标准相结合所产生的法律问题;政策约束指标准化机构的知识产权政策对该问题的约束;法律规制指各国国内法律(主要是反垄断立法)对知识产权人的权利限制;国际协调主要是指WTO框架内解决该问题的活动、决议或立法。
该模型说明,由于知识产权与技术标准相结合产生法律问题的复杂性,该问题的解决不能依赖于某种单一的方式,必须多管齐下,通过多种途径对这一问题进行规制,否则,难以取得预期效果。目前来看,解决这一问题的途径主要是三条:一是标准化机构通过其本身的知识产权政策在制定标准或者执行标准的过程中对知识产权人进行一定的约束;其次是通过各国国内法律(主要是反垄断法)对被纳入技术标准的知识产权的所有人的行为进行反垄断规制;第三条途径是在国际层面上(主要在WTO框架下)就该问题进行谈判,取得一致,修改相关协定或进行新的立法。应当指出,政策约束、法律规制和国际协调这三个方面在解决这一问题时不是相互独立的,而是相互联系、相互作用、共同发挥影响。政策约束是法律规制和国际协调的基础,因为标准化机构的知识产权政策直接来源于该法律问题,标准化机构解决这一问题应当最具专业性,其知识产权政策也最具针对性,可以就该问题规定比较详细的解决方案。各国相关的法律是知识产权政策的保障和国际协调的基础。没有国内法律的保障,标准化机构的知识产权政策执行的效果就会大打折扣,没有国内立法,国际法层面的协调也会失去基础。国际协调对政策和法律也有很强的反作用,一旦就该问题在国际上达成一致,国内法律和标准化机构的知识产权政策就会受到重大影响和制约。
作为公共产品的提供者,技术标准制定部门必须防止知识产权持有人借被纳入标准之机而滥用权利,并因此应作出规制。亦即将专利技术纳入标准时必须考虑的一个问题是以在作为私权的知识产权和关系到公共利益的标准之间保持一种平衡。因此,标准制定中必须处理好协调标准化对知识产权的需求和对知识产权依法进行保护及鼓励创新二者之间的关系,以便制定效率最大化的目标。为解决知识产权与技术标准结合产生的问题,一些标准设定组织,包括国际标准化机构(如ISO、IEC、ITU),区域标准化机构(如CEN)、国家标准化机构(如ANSI)以及民间标准化组织(如IEEE),制定了标准化中的知识产权政策(见表1)。这些知识产权政策的表述虽然有差异,但其核心内容基本一致,主要包括:允许必要知识产权并入技术标准的原则、知识产权人事前信息披露义务、按合理无歧视原则(即RAND原则② )进行专利许可要求等内容。
为协调标准技术权利人的利益和社会公众利益,一个重要的手段就是对技术标准的技术许可进行反垄断审查。美、欧、日等发达国家反垄断机构,近年来高度关注标准中的知识产权问题。
美国反垄断法的主体是《谢尔曼法》和《克莱顿法》。虽然《谢尔曼法》本身没有提及知识产权问题,但是由于知识产权滥用行为特别是技术标准中的知识产权滥用行为常常出现其所规定的行为特征,该法在相关判例中经常被引用。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合了《知识产权许可的反托拉斯指南》,该《指南》就知识产权许可行为可能引起的反垄断法问题,系统地说明了其在执法中将采取的一般态度和法律适用原则。
欧盟注重协调知识产权保护与反垄断之间的关系。反对垄断、维护自由公平竞争的反垄断法在欧洲各国通常称为竞争法。欧盟的竞争规范主要源自1957年《欧洲经济共同体条约》第8l条至第9O条,特别是第81条和第82条适用于企业间限制竞争以及其他联合行为。1984年7月欧盟委员会了《专利许可协议集体豁免条例》,1988年11月又了《技术秘密协议许可协议集体豁免条例》, 1996年1月欧盟通过了将上述两条例合而为一的《技术许可协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》。2003年底至2004年初,欧盟更是出台了一系列反垄断方面的最新政策,其中包含新修订的《欧共体技术许可协议集体豁免条例》,并同时公布配套的具体实施指南,即《在技术许可协议中适用欧共体条约第8l条的指南》。新《欧共体技术许可协议集体豁免条例》已从2004年5月1日起生效,成为欧盟确定技术许可协议合法性的最新标准。
根据日本的《禁止垄断法》,如果知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围,滥用了权利,不正当地限制了市场竞争,就要受到禁止垄断法的约束。1968年5月24日,日本公平贸易委员会了《国际许可协定的反垄断指导方针》。这一指导方针是根据《禁止垄断法》第6条的规定颁布的。该条规定,事业者团体不得签订内容含有不正当交易限制和不公平贸易方法事项的国际协定或国际合同。1989年2月15日,日本公平贸易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协定中的不公平贸易方法的指导方针》。该指导方针提出了公平贸易委员会分析许可协定时的适用标准。在某些方面,其明显借鉴了美国法和欧盟法。1999年7月30日,日本公平贸易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协定中的反垄断法指导方针》(以下简称新方针)。新方针根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况,尤其是前述的经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况,对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。
各国反垄断机构起初主要从知识产权许可,包括专利联营的限制竞争行为的角度,考察标准化中的知识产权问题,所适用的法律也是一般意义上的知识产权许可反垄断指南。但反垄断机构很快就发现,标准化条件下知识产权许可不同于一般情况下的知识产权许可,并开始专门就标准化中的知识产权问题的反垄断进行研究。美国司法部与联邦贸易委员会在经历5年多时间,广泛听取各界意见,并总结丰富的司法与行政实践基础上于2007年4月了一份题为《反托拉斯法实施与知识产权:促进创新与竞争》的报告。报告内容包括“关于合作制定标准中采用专利时的竞争考虑问题”,“关于组合交叉许可协议与专利池的反托拉斯分析问题”。欧盟2004年颁布的《技术转让狭义指南》明确涉及了标准化中的知识产权,尤其是专利池问题。日本公平贸易委员会则已于2007年专门了《标准化与专利联营安排指南》[6]。
无论标准化机构的知识产权政策还是有关国家的反垄断立法,在解决知识产权与技术标准相结合而产生的法律问题时都存在着不足。从标准化机构的知识产权政策来看,为了平衡专利权人和标准使用者之间的利益,国际标准化机构在标准产生过程中恪守“中立”地位,对标准产生和适用过程中专利权人是否履行事前披露和合理无歧视许可两项义务,国际标准化机构并不承担任何责任,这就造成了标准化实践中很多问题的产生。例如,标准化机构声称它们不对成为必要专利的相关信息负责,那么谁应当对必要专利的审查负责呢?专利权人未履行信息披露义务的惟一救济方案是取消标准,使专利技术无法搭乘标准便车,但这样一来,最适宜公众需要的标准也就无法达成。再如,由于标准化机构没有对“合理”、“非歧视”等作出明确、可操作的界定,且标准化机构明确声明自己不会介入专利许可谈判,因此专利权人在专利许可中有没有滥用自己的优势地位,是否真正给予全球申请人“合理”和“非歧视”的许可都很难确定[7]。
尽管发达国家在国内对技术标准中的知识产权人的行为进行了限制和约束,在大量的司法实践中,专利的信息披露义务、专利应用中的RAND原则以及专利拥有者的反垄断义务逐渐在发达国家被人们接受和采纳。然而,该问题一旦进入国际层面,发达国家就改变了做法,使得发达国家与发展中国家在国际标准应用上的收益严重的不对等。由于大量的国际标准及其背后的知识产权均属于发达国家,而标准及其专利的使用者往往都是后进的发展中国家,发达国家或对损害发展中国家生产效率的行为视而不见、或亲自出面要求发展中国家接受自己制定的国际标准,或者全力迫使国际社会接受单方面的知识产权规则却不提如何限制知识产权的滥用。
目前存在的问题是没有足够的规则来规范在国际社会中存在的标准化过程中的知识产权问题,包括世界贸易组织的框架。没有明确的规定,便会产生无效的纷争,从而损害无论是发达国家还是发展中国家的知识产权持有人和使用者的利益。保护知识产权持有人的权利和利益很重要,但尽可能推广新国际标准和先进的知识产权技术也很重要,只有这样才能有效地提高生产力、促进世界贸易、给消费者带来实实在在的好处。如果有明确的规则可以依从,新国际标准和先进的知识产权技术的运用便会顺利进行,无论是知识产权持有人还是使用者都将从中受益。
也正是基于上述原因,2005年6月,中国在世贸组织的技术性贸易壁垒委员会(TBT委员会)会议上正式提交了一个 名为“标准化中的知识产权问题” 的提案。这是中国第一次在国际会议上提出自己在知识产权方面的主张,该提案引起了广泛的国际反响,也一度受到发达国家的阻挠,反对将提案纳入报告。但中国通过据理力争,“标准化中的知识产权问题”最终在WTO历史上第一次被写入WTO文件。这份提案触及到了一个内在于WTO法律体系的关键症结:TBT协定要求采用国际标准,而TRIPS则给与知识产权高水平的保护。在WTO规则体系内部,标准化中的知识产权问题体现了标准化(TBT)与知识产权(TRIPS)内在的冲突,这个冲突,在国际层面,起源于WTO,也应该在WTO内解决[8]。
WTO框架下标准化中的知识产权问题,是一个涉及所有成员利益的普遍问题。事实上,无论WTO发达国家或地区成员,还是发展中或最不发展成员,已经、或迟早将碰到标准化中的知识产权这一棘手问题。在WTO框架下共同探讨解决问题的方案,符合WTO全体成员的共同利益。
①所谓私有协议(Private contract)是指一种用于连接不同设备实现
[2]张 平,马 骁.标准化与知识产权战略[M].北京:知识产权出版社,
[4]张 平,马 骁.标准化与知识产权战略[M].北京:知识产权出版社,
[5]张 平,等.强制性国家技术标准与专利权关系研究报告[R].2006.