被告人彭国军，男，30 岁，原系陕西省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪， 于 2000 年 9 月 22 日被逮捕。1998 年 7 月 2 日至 1999 年 12 月 13 日，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后 5 次使用伪造的现金交款单人帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计 2210275元骗出归个人使用。又先后 42 次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计3860032.45 元不记帐归个人使用，并于 1999 年 12 月 13 日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还 12 万元：用虚假现金支票存根记收入 7 笔共归还单位现金 27.8 万元；个人支付单位费用 360942.01 元。其余5311365.44 元被彭国军占为已有。1999 年 7 月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的 8000 余元发票和 4000余元现金不入帐，并将其中的 4000 余元现金占为己有。1999 年 8 月 20 日至 1999 年 12 月15 日被告人彭国军分别将该校学员白志军等 20 人的捐资助学款 15.5 万元和其中 19 人的代办费 69350 元、98 级 4 班自费生的住宿费 1800 元、学员李忠强、陈二林补交的学费 8300元，共计 234450 元，收取后未上财务帐，占为己有。1999 年 9 月 17 日，被告人彭国军收取本单位王或交 3505 元报销单据入帐，但未冲抵王或原 3000 元借款帐，叉支现金 3505 元，将 505 元给王或后，剩余 3000 元占为已有。2000 年 1 月 11 日至 2000 年 6 月 12 日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入 9 笔，共计 90360 元现金收取后未上财务帐，占为已有。2000 年 7 月初，陕西省人民警察学校决定让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将 500 万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且因赌博输掉公款，无款可还，其罪行即将败露，便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚晓旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭国军乘为单位提取现金之机，多开了一张现金支票提取现金 9.9 万元；7 月 10日，彭国军因公提取公款 20 万元现金，当晚彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。此外，被告人彭国军于 1997 年 1 月至 2000 年 7 月间，将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计 102758239 元，先后挪归其个人使用未归还。综上所述，被告人彭国军利用职务上的便利，侵吞公款共计 594217544 元，将公款挪归其个人使用未归还 102758239 元法律案例，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后，追回赃款 26421892 元、赃物折价 43798 元。

　　被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，其利用职务上的便利，采取制作假现金交款单和假对帐单、收款不入帐、直接侵吞等手段将本单位公款 594217544 元占为已有的行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，且贪污的公款大部分用于赌博，并携款潜逃，情节特别严重，应依法惩处；此外，彭国军将其负责保管的公款 102758239 元挪归个人使用未归还，其行为亦构成挪用公款罪，亦应依法惩处。

　　（一）贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是国家工作人员，犯罪对象都可以是公款，客观上都必须是利用职务上的便利尤其是对于行为人以挪用公款的手段进行贪污和挪用公款后因无法归还而畏罪潜逃的情形，两罪很容易混淆。但是，贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是贪污还是挪用的性质至关重要。非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言，贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关帐目上不留痕迹；挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款，所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在帐目上难以发现。如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。对于行为人采取了弄虚作假的手段平帐，但由于受到某种条件的制约，不能完全平帐的，也不能仅以帐未做平作为不定贪污罪的理由。 如本案中彭国军用虚假对帐单、现金交款单给会计做帐，单位帐目是平的，但单位帐目与银行存款有缺口，即所谓“大帐”不平。行为人虽然没有将帐目完全做平，但其有采取弄虚作假手段的做帐行为，达到了从单位帐目上难以发现其占用公款的目的，是以骗取手段贪污的行为。其二，行为人销毁有关帐目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其三，行为人截取收入不入帐的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使帐目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。

　　（二）行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，如本案中彭国军曾多次“归还”了部分公款，但是彭国军部分“归还”的款项不是主动归还。彭国军私自支取巨额公款，造成单位帐上实际资金与帐面资金之间形成巨大差额，帐面显示有足够的资金支付单位用款，但帐上实际资金已不足支付。本案中，当单位发生用款事项而帐上实际资金已不足支付时，为了不暴露其犯罪事实，彭国军不得已自己支付了单位的部分用款，这不是为减少给国家造成的损失而归还的行为，而是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。

　　（三）《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带的部分公款以贪污罪定罪已无争议，但对其已经挪bd体育用但未携带的部分公款如何定罪，实践中有不同认识。有的认为应仍以挪用公款定罪，不记入贪污数额；有的认为应全部定贪污罪。本案一、二审法院采取了第二种意见，理由是彭国军利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算 归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。我们认为，不能仅因被告人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。大多数情况下，行为人潜逃是因为其实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃，是一种畏罪行bd体育为，其主观上是出于畏惧的心理。行为人挪用公款已属犯罪既遂，其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质，也就是说对未携带的公款，其主观上不一定转化为不打算归还该公款，该公款仍是客观上不能归还。当然法律问答，对于行为人潜逃时携带的挪用的公款，以及如果查明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，如采取隐匿、转移挪用的公款的手段拒bd体育不归还，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款，应当以贪污罪定罪处罚。

　　被告人郭如鳌，男，1961年11月22日出生，大专文化，原系内蒙古日信投资（集团）有限责任公司董事长、总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。被告人张俊琴，女，1965年11月1日出生，研究生文化，原系中国经济开发信托投资公司机构部职员。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。被告人赵茹，女，1970年5月30日出生，大学文化，原系中国经济开发信托投资公司成都证券营业部副总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕bd体育。中国经济开发信托投资公司系全民所有制企业，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部系该公司分支机构。1996年下半年，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林（另案处理）召集时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部财务部经理的被告人张俊琴和时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交易部经理的被告人赵茹，研究决定本单位自营炒股，并商定了自营炒股的资金数额及来源。后被告人赵茹在李耀林的指使下，以转账存款方式虚增账户资金透支代理股民证券交易的资金1952．5万元，又将本单位从内蒙古哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出，得款983．40211万元，同时将在本单位开设的金宇集团账户（账号0853）期初结存股票卖出，得款17．49467万元，及黎明账户（账号3601）资金期初余额1241．75元，共计2953．520955万元，先后用在本单位开设的柳书翘账广（账号4262）、丁宇明账户（账号4273）、张香勉账户（账号4290）等14个账户进行自营炒股，共计盈利864万余元。1997年下半年，时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部总经理的被告人郭如鳌在得知自营炒股获利后，命令停止自营炒股，并指使被告人张俊琴、赵茹将盈利款提出，以个人名义存人银行。1998年4、5月份，被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹伙同李耀林在呼和浩特市内蒙古饭店研究决定将其中的500万元盈利款四人私分。其中，被告人郭如鳌分得180万bd体育元，李耀林分得120万元，被告人张俊琴、赵茹各分得100万元。2000年下半年至2001年10月，国家审计署对中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部进行审计。为掩盖私分自营炒股获利款，被告人郭如鳌指使李耀林及被告人张俊琴、赵茹多次共谋策划，联系炒股大户刘经国，与其订立攻守同盟，让其承担中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部透支炒股及借哲里木盟1000万元国债炒股的责任，并伪造两份透支协议书，企图逃避法律追究。后刘经国将被告人张俊琴交给的17万元人民币向中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交纳了所谓的透支款利息。被告人张俊琴实得赃款83万元。案发后，检察机关从被告人郭如鳌处追回现金人民币51．14万元及价值人民币15万元的日信集团股票16万股；从被告人张俊琴处扣押其价值人民币24．44万元的金宇集团股票1．3万股及20万元国库券；从被告人赵茹处追回现金人民币69．22万元及美元2．5万元。1997年11月13日，被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利，个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭用于个人炒股，后二人将1801万元国债卖出，得款2313．341279万元进行炒股。同年11月25日，关晓军、蒋旭将2000万元国债全部归还。另查明，被告人赵茹因涉嫌犯挪用公款罪归案后，在司法机关尚未掌握其伙同他人贪污犯罪事实的情况下，主动交代了其与被告人郭如鳌、张俊琴共同贪污的犯罪事实。被告人赵茹还于2002年11月份，检举被告人郭如鳌在任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任期间，曾于1997年11月，将国债服务中心2000万元国债借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军及上海无业人员蒋旭个人炒股使用的事实。

　　山东省高级人民法院经审理认为，上诉人郭如鳌、张俊琴、赵茹身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞单位公款，数额特别巨大，均构成贪污罪；上诉人郭如鳌利用职务之便，将公款挪用给个人使用，进行营利活动，情节严重，构成挪用公款罪。上诉人郭如鳌在贪污犯罪中系主犯，且犯有挪用公款罪，依法应予数罪并罚。上诉人张俊琴在共同犯罪中系从犯，且赃款大部分被追回，依法应从轻处罚；上诉人赵茹在共同犯罪中系从犯，有自首情节和立功表现，且赃款基本被迫回，依法可减轻处罚。

　　（一）被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹私分炒股盈利款的行为构成贪污罪。第一，中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部（以下简称中经信内蒙营业部）违规自营炒股的盈利款属于公共财产。中国经济开发信托投资公司是国有公司，中经信内蒙营业部系其分支机构，系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质，可从以下三个方面理解：一是从盈利款的来源看，该盈利款是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。被告人赵茹等人根据中经信内蒙营业部常务副总经理李耀林的指示，以单位名义筹措资金进行炒股，虽然自营炒股违反了国家规定，但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有的性质。二是从炒股所用的资金看，既有中经信内蒙营业部透支代理股民证券交易的资金，又有营业部自有资金和被告人赵茹以本单位名义借的1000万元国债资金。所透支的代理股民证券交易的资金虽然在量上占主要部分，并且在最终的所有权上属于股民个人所有，但是，根据刑法第九十一条第二款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，该股民资金亦应认定为公共财产。中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产，其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看，该盈利款亦应认定为公共财产。证券法第一百三十四条规定，证券公司自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。第一百九十一条规定，证券公司违反规定，假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，停止其自营业务。第一百四十一条第二款规定，证券公司接受委托买人证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。第一百八十六条规定，证券公司违反规定，为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。中经信内蒙营业部作为从事证券经营业务的公司，不仅假借他人名义和以个人名义非法从事证券自营业务，还通过虚增客户资金账户上资金的方式，非法从事融资交易，其盈利款当属证券法第一百九十一条和第一百八十六条规定的非法所得，应当予以没收，上缴国库。但在没有依法对其非法经营行为进行处理前，该盈利款暂由中经信内蒙营业部管理，仍然属于公共财产。第二，被告人郭如鳌等人私分本单位违规自营炒股盈利款500万元的行为构成贪污罪。被告人郭如鳌系中经信内蒙营业部的总经理，被告人赵茹、张俊琴于1996年11月分别被中经信内蒙营业部正式聘任为交易部、财务部经理，且私分盈利款的行为发生在1998年4--5月，根据刑法第九十三条第二款的规定，属于国有公司中从事公务的人员，三被告人的主体身份应当认定为国家工作人员。被告人郭如鳌等人私分自营炒股盈利款的行为实际上有两次，一是以非法占有为目的，通过私下秘密商议，将公共财物即单位自营炒股盈利款中的500万元予以私分；二是为掩盖私分500万元的事实，又以房补的名义与其他职工私分盈利款230万元。两次私分的区别在于：虽然私分的决定由被告人同时作出，但前者私分的决定者与实际受益人具有同一性、私分行为具有秘密性等特征，而后者还包括单位其他职工，私分的受益人具有多数性、私分行为具有相对公开性等特征，因而前者私分的决定属于个人行为，而后者则体现了单位意志，具有私分国有资产的性质。当然，由于检察机关未对该私分行为提起公诉，人民法院不能主动予以追究。被告人郭如鳌等人私分自营炒股盈利款500万元的行为符合刑法第三百八十二条之规定，均构成贪污罪。

　　（二）被告人郭如鳌挪用本单位国债给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。第一，单位国债系单位公款。公款的表现形式，一般是指处于货币形态的公有资金，如库存现金、银行存款等。但是，这并不意味着货币是我国公款的唯一形式。根据刑法规定，作为挪用公款罪犯罪对象的公款，包括以下四个方面内容：一是刑法第九十一条规定的公共财产中的款项，二是刑法第三百八十四条第二款规定的特定款物，三是刑法第一百八十五条及其修正案规定的非国有金融机构自身及客户的资金，四是刑法第二百七十二条第二款规定的非国有、集体性质公司、企业或者其他单位的资金。因此，在现行刑法中，公款并非只有货币资金一种形式，还包括特定款物。在认定公款时，应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯“公共财产使用收益权”的角度，准确把握挪用公款罪中公款的特征，即公款首先代表公共财产所有权，并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。因此，对公款的理解不能仅仅局限于货币，如国家所有的外汇是国家财力的表现之一，应当认定为公款。第二，被告人郭如鳌挪用本单位国债2000万元给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。关于“挪用公款归个人使用”的认定，2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利，将本单位2000万元国债私自挪用给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭变现后用于炒股，属于挪用公款供其他自然人使用的情形，符合刑法第三百八十四条规定的挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的情形，构成挪用公款罪。应当注意的是，对于营利型的挪用公款犯罪，不需要“超过三个月未还”的时间限制，只要行为人实施了挪用数额较大的公款供他人使用进行营利活动的行为，即可追究其刑事责任。因此，尽管本案被告人郭如鳌挪用公款供他人炒股的时间不过十几天，但其行为仍然构成犯罪。