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bd体育法律实例分法律问答析优选九篇  时间:2023-11-19 07:24:24

  1996年8月12日,哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字(1996)第1号行政处罚决定中,责令汇丰公司:1、拆除临街部分的5至9层,并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层,并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定,向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。

  黑龙江省高级人民法院经审理后认定,哈尔滨市规划局处罚显失公正,对市规划局的具体行政行为予以变更,减少了拆除面积,变更了罚款数量。具体判决内容为:1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字(1996)第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分;撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字(1996)第1号行政决定第一部分第2项的保留部分;维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字(1996)第1号行政处罚对该楼的拆除部分,变更部分为:该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱;第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱;第七、八、九层电梯间予以保留,电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。

  市规划局不服一审判决,提起上诉。最高人民法院经审理后认为,原审判决认定事实基本清楚,适用法律、法规正确,驳回上诉,维持原判。

  对此,本文所关注的并非诉讼的结果,而是法院作出判决的法律推理和理由说明。

  从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看,行政主体在作出行政处罚等不利决定时,或司法机关进行司法审查时,是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范,公正、合理地解决纠纷,对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时,相关争议的妥善解决,对于督促行政机关依法行政,保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。

  从本案的具体情况入手进行法律分析,不难看出,本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题,这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现,并呈现出较为复杂的情形。笔者认为,对上述行政法领域的重要问题进行探讨,并结合具体案例进行分析,无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面,本文就将结合该案,对相关问题逐一进行阐述。

  比例原则的涵义究竟是什么?它在行政法领域具有怎样的地位和作用?最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中,对其作了简短而明晰的阐述。下面,笔者结合此案例予以论述。

  在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中,有着这样的表述:“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述,虽然简短,却极具价值。目前,在我国的法律条文中,尚未见到有关比例原则的明确规定,但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立?不过无论如何,不可否认的是,比例原则在行政法领域具有极为重要的地位,尤其在与具体的个案相结合时,其重要性愈加凸显。

  比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益,如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国,并且借由联邦的判决,将此原则概念化与体系化。依照一般通说,比例原则至少包含三部分——适当性原则(Geeignetheit),必要性原则(Erforderlichkeit),以及狭义比例原则(Verhltnism bigkeit im engeren Sinne): 2

  适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成,并且为正确之手段。即是说,在目的——手段的关系上必须是适当的。 3这个原则是一种“目的导向”的要求,德国联邦认为,即使只有部分能达成目的,也算是符合该原则的要求。 4

  必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后,在所有能够达成立法目的的方式中,必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。 5本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下,考虑及评估:1、这些手段可否同样程度地达成目的?2、这些手段中,哪一个(或几个)皆能予人民权利“最小之侵犯”?此外,该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面,如果予人民“负担性行政处分”(例如命餐厅限期改善卫生)而同样可达成行政目的时(如维持饮食卫生),则不可处予“撤销性处分”(如撤销该餐厅之营业执照)。 6要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。 7狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式,衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”(einMittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen)。 8在联邦判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”(angemessen)、正当(recht)或理性(vernüftig)、均衡的。 9

  针对比例原则的上述三个构成原则,有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则,其有两个构成原则——即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”(即“适合”达成目的手段)中,仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此,Lerche的“必要性原则”在实际的运作中,包含了“适当性原则”的功用。 13但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”,而很少使用“过度禁止”说。 14

  在一些国家的行政程序法中,对比例原则作了明确规定。例如,荷兰《行政法通则》(1994年)第三章第三条规定:“1、在某个法律未做限制性规定,或者对该权力的行使未做限制性规定时,行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果,这不利后果须与命令的目的相当。” 15葡萄牙《行政程序法典》(1996年)第五条“平等原则及适度原则”第二款规定:“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时,仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下,损害这些权利或利益。” 16

  目前,我国法律并未对比例原则作出明确规定,但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中,将比例原则列为行政法的基本原则之一,认为:比例原则的基本涵义,是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。 17并进一步指出,比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样,二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 18笔者认为,鉴于比例原则在行政法领域的重要地位,有必要对其作更为全面、深入的研究,尤其在具体运作方面,应予以较多关注。

  在比例原则的应用方面,有教授认为,比例原则当作司法审查的标准,可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说,可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制,来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制,主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查,要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”,使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制,主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查,例如,达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段?考量各种客观因素,行政权力之侵犯是否“过度”? 19也有专家认为,比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一,具体内容包括:“目的实现原则,即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现,则应停止一切强制行为。最小侵害原则,即凡是有其他可供选择的行政手段,先用最轻的行政强制执行措施,避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限,由轻到重依次进行,优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则,行政机关在选择何种手段达到什么目的时,应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。” 20还有学者则认为,行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则,前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则,后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。 21

  笔者认为,比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则,也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上,应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障,采取适当的手段,使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定, 22但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定:“为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。”第四条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定:“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定:“社会抚养费的征收标准,分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准,结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节,确定征收数额。……”等等。由此可见,法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权,一方面,对其合法行为加以维护,确保行政目标的顺利实现;另一方面,对其违法行为加以纠正,为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济,使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权,保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此,比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神,也是实现立法目的的有力保障,我们可以更进一步说,比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现,它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。

  在本案中,最高人民法院的判决书中有着这样的论述:“……诉讼中,上诉人提出汇丰公司建筑物遮大街保护建筑新华书店(原外文书店)顶部,影响了中央大街的整体景观,按国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况,本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中,拆除的面积明显大于遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更,虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额,但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的,使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求,达到了执法的目的,原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚,适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项、第六十一条第(一)项的规定,判决如下:驳回上述,维持原判。……” 23

  我们可以看出,在这份判决书中,虽然并未明确提出“比例原则”,但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述,并明确指出,处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”,这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中,最高人民法院认为,行政机关的处罚决定显失公正,因为它“不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响”,即是说,它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言,主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里,我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。

  在一审判决书中,黑龙江省高级人民法院最后认定:“……被告确定了中央大街保护建筑“外文书店”为影响中央大街景观的参照标准,就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少,就决定拆除多少是正确的。经勘验,被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积,故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字(1994)第002号行政处罚决定时,汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时,该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责,造成既成事实,给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑,被告处罚显失公正,对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条,《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定,判决如下:……” 24其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字(1996)第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销,并作出相应的变更,减少了拆除面积,变更了罚款数额。 25

  从上述一审、二审判决书我们可以看出,本案中,无论是一审法院还是二审法院,其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述,并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中,更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度,责令行政相对人采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说,最高人民法院在判决书中作出这样的阐述,对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义,同时,对于督促行政机关合法、适当地行使职权,对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中(如行政程序法)作出明确规定,但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。

  在这里需要指出的是:比例原则的运用并不局限于行政处罚方面,它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件,选择出既能确保行政目标的实现,又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案;比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为,促使其采取适当的处罚方法或执行手段,使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断,对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督,以更好地保障行政相对人的合法权益,促使行政行为不仅合法,而且合理、适当。

  过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则, WriteZhu(26); 26那么,它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢?过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚,所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应,既不轻过重罚,也不重过轻罚,避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。 WriteZhu(27); 27要做到过罚相当,应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据;正确认定违法行为人相应违法行为的性质;正确选择适用法律、法规、规章;正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则,也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。 WriteZhu(28); 28

  可见,过罚相当原则主要适用于行政处罚领域,而如前所述,比例原则则是行政法领域的一项基本原则,贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出,比例原则主要适用于负担行政行为(以行政行为对有关公民的法律效果为标准,将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利,可能是对其权利的侵害,也可能是对其优待申请的拒绝),除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则,它不仅约束行政,而且约束立法。另外,该原则可用于一般性确定基本权利的界限,即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。 WriteZhu(29); 29

  比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现,也要考虑行政相对人的权益,尽量减少对其造成的侵害,这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度,充分考量行政相对人的权益。即是说,过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现,而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域,另一方面,它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则,还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量,以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。

  笔者认为,比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则,但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言,法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑,应给予相应行政处罚的前提下,充分考虑了相对人的权益,对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更,包括减少了拆除面积、变更了罚款数额,尽量减少了对相对人权益的侵害,这既体现了过罚相当原则,更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。

  总之,比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用,而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注,这份行政判决书恰如一部鲜活的素材,为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。

  在本案中,另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书(在下文的列表中将有详细介绍),那么这些处罚决定之间到底是什么关系?它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触?进一步讲,行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则?这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面,笔者就将结合本案案情,围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。

  众所周知,行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言,行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。 WriteZhu(30); 30所谓公定力是指行政主体作出的行政行为,不论合法还是违法,都推定为合法有效,相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力,即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说,非依法定理由和程序,不得随意改变其行为内容,或就同一事项重新作出行为;对于行政相对人来说,不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容,非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后,其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力,有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后,行政主体依法有权采取一定手段,使行政行为的内容得以实现的效力。 WriteZhu(31); 31

  日本学者盐野宏认为,行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为,作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时,该行政行为具有不可变更力;行政厅不能作出与此相反的行为时,该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出,从广义上解释不可变更力时,包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时,从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。 WriteZhu(32); 32

  从以上的论述我们不难看出,行政处罚行为作为行政行为的一种,必然也同样具有上述的四种效力,即是说,行政主体非依法定理由和程序,不得随意改变其作出的行政处罚,或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是,行政主体如果改变或重新作出行政处罚,也必须要基于法定理由和依照法定程序而为,不得随意改变。即是说,这里又涉及行政行为的撤销问题。

  行政行为的撤销,是在其具备可撤销的情形下,由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有:1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备:主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件,行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”,是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有:1、行政行为自撤销之日起失去法律效力,撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起,而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起,那么,由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的,行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回;行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责;国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失,应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿;行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。 WriteZhu(33); 33我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力,但第55条规定:“行政机关实施行政处罚,有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:(一)没有法定的行政处罚依据的;(二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;(三)违反法定的行政处罚程序的;(四)违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见,法律禁止对行政处罚行为作任意变更。

  下面,我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。

  可以看出,在该案中,实际一共有三份行政处罚决定书,包括:(1994)第002号、(1995)第018号、(1996)第1号。其中,(1994)第002号行政处罚决定被哈规土(1995)第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。(1995)第018号行政处罚决定未能实际执行,因为“同利公司申明不是建设单位,不接受处罚”,这不禁让人觉得有些不可思议,因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为,倘若处罚决定的内容出现错误,也应当依法定程序予以纠正。而本案中,在(1995)第018号行政处罚决定没有下文之后,又出现了第三份行政处罚决定,即(1996)第1号行政处罚决定,则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢?应该说,从理论上讲,在(1995)第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下,规划局针对同一违法事实,又再次作出行政处罚决定,这在程序上存在着重大的瑕疵。

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  同时,笔者注意到,在一审法院的判决书中,法院认定:“……该决定(即(1995)第018号行政处罚决定)认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……” WriteZhu(34); 34但在法院的最后判决中,并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销,其判决内容直接针对的是(1996)第1号行政处罚决定。因此,在这里,(1995)第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定,而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。

  总之,在本案中,就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实,同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定,其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定:“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚,有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。”这一规定,一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定,包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等;另一方面,对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此,笔者建议,对于行政处罚的撤销、变更,相关法律应作出更为细致、全面的规定。

  如前所述,本案中针对同一违法事实,先后出现了三份不同的行政处罚决定,这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题——“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则,它是指对相对人的某一违法行为,不得给予两次以上同类(如罚款)处罚,或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时,只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。 WriteZhu(35); 35该原则的例外包括:1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范,则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚,而不受“一事不再罚”原则的限制;2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范,又违反相应的刑事或民事法律,则应承担相应的刑事、民事责任,也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为,对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。 WriteZhu(36); 36

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  在本案中,规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为,先后作出内容不同的三份行政处罚决定,且其中撤销、变更关系并不明确,比如“被遗忘了的”(1995)第018号处罚决定,这也在事实上有违“一事不再罚”原则。

  目前,我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则,但其第24条规定:“对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则,这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益,另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权,制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为,这也就最终保证了行政目标的顺利实现。

  最后,我们来谈一谈公法上的另一个重要原则——信赖保护原则。德国联邦有时认为其直接出自法治国家原则,有时认为其出自基本权。 WriteZhu(37); 37该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则,如国家行为罔顾人民值得保护之信赖,而使其遭受不可预计之负担或丧失利益,且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务,此种行为,不得为之。 WriteZhu(38); 38信赖保护原则的适用有三个要件:信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护,首先要有一个令人民信赖的国家行为,即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”(Rechtsschein)。 WriteZhu(39); 39应当说,我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。 WriteZhu(40); 40因此,信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。

  在本案中,规划局针对同一违法行为,一再作出内容不同的行政处罚决定,这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对(1995)第018号行政处罚决定的认定:“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足,处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层,其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理,还有未经批准而超高的建筑至今未作处理,规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准,就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少,就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积,故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……” WriteZhu(41); 41

  事实上,规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为,“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用,笔者认为,今后有必要对其进行更深入的研究和探讨,甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定,以达到制约行政违法行为,保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。 WriteZhu(42); 42

  案例教学质量参差不齐,许多冠以“案例”的教学过于追求形式。法学教育实践反复强调技能培养诉求,却忽视技能培养的内在架构,即忽视法律技能与法律思维、法律方法的内在联系:法律思维是内在的、隐蔽的;法律方法是法律思维转化为法律技能的方法依赖。法律思维指导法律方法,法律方法践行、强化法律思维。因此,法律技能是法律思维与法律方法共同作用结果的外在表现。当前案例教学须重视法律技能的内部构造,皈依法律思维,尤其应重视法律方法在案例教学中的地位。法律技能是在法律思维引导下,运用法律方法解决法律问题的能力总称。“法律思维是一种独具特色的思维形式……它的出发点和归宿是要为案件判决找出合乎法律的行动方案。”基于法律技能形成的内部结构,突出案例教学中法律方法的教学比重能同时关照法律思维和法律技能教学的需求。目前,多数本科法学院重视法律方法的理论教学,开设《法律逻辑学》、《法学方法论》等课程。但是,法律方法的理论教学与实践训练呈分隔状态,即法科学生法律方法的自觉运用意识薄弱。例如:张男和李女在一审离婚判决未生效期间,张男威胁李女若不与其发生性关系将殴打李女正在读高三的弟弟。李女哀求无果,担心弟弟的人生安全和学业,遂与张男发生性关系。问张男的行为是否构成罪?学生案例分析过程可简述为:A.确定案件事实基本符合罪构成要件;B.寻找刑法236条第1款:以暴力、胁迫或者其他手段妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑;C.分析张男、李女夫妻关系不妨碍罪构成,分析张男行为违背李女真实意愿,对李女形成精神强制,构成胁迫事实;D.判断张男构成罪,得出个案具体处理意见。从法律方法的视角,学生案例分析过程每一步都具备法律方法的意义,分别是A.构建小前提;B.发现大前提;C.大、小前提相互靠拢;D.形成法律判断。细究发现,绝大多数学生在此法律判断形成过程中缺乏法律方法意识,或者有方法意识,但却呈现潜在、零碎、模糊的特征。学生法律判断形成更多是得益于其自身具有的法感和对他人(主要是教师)行为的模仿。因此,学生普遍缺乏系统的法律方法自觉意识:缺乏从方法维度认识、分析案例,并主动建构行为策略,形成法律判断的能力。法感和行为模仿能引导学生解决部分常见的简单案例,但面对疑难、陌生案例时,学生极易陷入慌乱,甚至自觉或不自觉调动道德、政治意识,形成并阐述案例,偏离法律评价轨道。

  本科案例教学中缺乏系统法律方法训练的原因是多方面的:(1)本科应用型法律人才培养目标未真正贯彻于教学实践。当前,本科法学职业教育理念已获共识,法学院普遍开展以实践技能培植为目标的教学改革,增加了模拟审判、庭审观摩、法庭辩论、案例教学、法律诊所、社会调查等环节。部分院校的学生从教学改革中获益,法律技能获得实际提高。但更多学院仍旧“形式大于内容”:要么取得一些技能提高成效,但成效与投入明显不成比例;要么是热闹改革形式下的实效缺位,甚至逆向增加学业负担(占用大量时间、精力)。与10年前相比,法学教育体系,包括教材编写模式未发生实质转变。法学教育以知识量传授为中心的格局未彻底打破。因而,案例教学作为法律技能训练的优势未能充分挖掘,冠以案例教学之名开展传统知识讲授教学的现象普遍存在。(2)案例教学认知存在偏差,教师过于注重案例在法律知识阐述中的工具性价值。案例教学有两个价值层次:一是帮助学生理解、强化法律知识,即案例教学的工具性价值;二是培养学生独立形成法律判断、解决法律问题的能力,即案例教学的独立价值。实践中,教师对案例教学的A价值过于重视,其运用过程表现为:确立教学目标,选定案例,组织讨论,公布答案,实现教学目标(法律知识得到理解或强化)。这种“以知识传授为中心”的案例教学存在弊端:案例选取简单化、教学注入式、问答表面化、反思空洞化。反之,许多教师忽视案例教学中学生独立法律判断形成能力的系统训练。(3)追求效率下的案例教学内容的随意压缩。案例教学中学生参与机会被压缩,难以实现充分参与的需求。大班教学、教学内容繁重、教学时间有限等是导致这一状况的原因。同时,案例教学过程随意,普遍存在压缩法律技能训练环节的现象:即教学仅涵盖法律判断形成(大前提、小前提、法律推理等)中的部分内容。教师在学生案例讨论后(多数情况下未充分讨论),象征性听取学生意见,尔后匆忙公布参考性结论。长此以往,学生难以形成系统、稳定的法律技能。

  案例教学能实现法律技能训练日常化的需求。当前案例教学的方向是改变既往教学中的随意压缩,皈依法律思维、法律方法在案例教学中的地位,实现系统提升法律技能的教学目标。案例教学的实现依赖多个环节的相互配合:A法律知识储备(形成前理解);B法律情景创设(选取法律案例);C法律方法运用(构建大小前提、法律推理等)。实践中,法学教师多重视A、B环节,但对C(法律技能形成的关键)环节的训练存在疏漏。事实上,A、B环节是当前法学本科教育的强项,而C环节却显得孱弱。因此,下文以C环节教学实践为例予以阐述。案例教学的核心是培养学生独立获取法律判断的能力。教学中,教师应提供案例分析的方法(分析工具)和程序,让学生清晰地意识到不同程序在法律方法上的意义,及其在法律判断形成中的地位。案例分析方法(路径)在教学中确定后需保持相对稳定,即所有案例教学都重复运用该分析工具,以实现技能训练重复践行、直至熟练的需求。以常规案例教学为例(事实与规范相适应或相对适应的案例),案例教学运行过程如下:

  任何法律案例均以法律事实(行为或事件)所引起的法律关系的确立、变更或消灭为核心,并由此发生的权利、义务和责任分配的法律辨析。教学中,许多学生在接触法律案件后,或因案件涉案主体繁多,或案件事实变动因素复杂、或证据种类和数量庞大等,陷入焦躁、迷茫状态,甚至丧失学习信心和兴趣。但此时学生已具备一定案例分析的能力(理论储备与法律思维),即能够形成案例的前理解。其缺乏的是具体分析方法,即将既有法律知识运用于分析个案的方法。此时,教师可首先引导学生识别事实,筛选案件材料中的关键因素,缩小法律知识运用范围。基本确定案件(粗略)事实后,教师可引导学生对案例中的法律关系进行梳理(运用图示或表格法),以明确具体法律关系的主体、客体和内容。法律关系梳理能帮助学生简化案情,尤其在复杂个案中,法律关系分析图示能帮助学生剔除材料中的干扰元素,明晰分析方向。但是,这时形成的事实认知是不全面的。因为案例事实的最终形成,取决于将来可能够适用于该案件事实的法律规范的选择,而这种选择一方面取决于判断这已知的事实情境,另一方面取决于对法律规范整体的认知程度。

  法律仅对社会关系进行普遍规定,不直接涉及解决具体法律问题的规范,适用个案的法律需经规范发现环节完成。但是,法律发现是规范发现,而非某个法条的发现。因此,教师引导学生寻求规范时须基于规范的要素(假设条件、行为模式和法律后果)全面获取。对法律规范的发现应要求学生亲自动手,寻求规范对应的全部法条(直接查阅法典),并将其标识在对应的法律关系图示中。这样,停留在思维状态的认知行为能够通过文字、图示得到二次反应,以便复习、强化法律知识,梳理分析思路,形成良好的学习习惯。对常规案件而言,法律发现存在两种情形:即a直接与案件事实匹配的规范,b与案件事实相对匹配的规范。其中a类型情形存在的可能性较小,它往往要求规则规定十分具体,例如对主体、数量、方法、手段等方面有详细规定,且该规定恰好符合案情。而对b情形,往往需要运用法律解释方法(文义、目的、体系、历史、辩证等)完成。

  这是规范与个案事实相互靠拢的过程,即将案件事实置于规范涵盖范围之内。一方面,审视经过解释后的规范能否包含案件呈现的具体情形,即由一般到特殊的过程。以上文张男是否构成罪为例,此时需分析罪构成主体是否排除具有夫妻关系的当事人。因刑法236条未强调罪构成主体的身份关系,故仅从主体上涵摄仍显单薄。此时,需进一步对规范进行目的解释,将个案事实包含进规范调整范围之内。另一方面,将上述获取的案件事实与规范进行比较,即完成由特殊到一般的过程。教师可引导学生将案件材料反应的事实用规范所需的法律表达方式进行表述,即阐述张男的行为实质违背李女意愿,侵犯了其性关系自利。此过程的意义是将规范与事实并不直接对应的情形(案例分析中的主要类型)进行比较,以获取法律判断的大小前提。该步骤的完成可能需要反复多次,即规范与事实的不断(多次)靠拢。

  法律判断的关键是获取大、小前提,但是如何将获取的大、小前提结合个案作出具体裁判也需重视。这是实践法律公平诉求的关键,关涉当事人切身权益。法律判断需结合案情,充分考虑行为人的动机、手段、社会危害等,尽量做到同样的情况同样的处理。法律判断形成后,教师可要求学生形成文字表述,尤其是对裁判的论证训练可适当加强。

  民法,作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的基本法律,内容丰富,概念抽象,体系严密且具有很强的实践性。我国传统民法教学的基本定位是理论教学,侧重点在使学生系统掌握民法有关概念、原理、制度和体系。在这种模式下,学生虽具备一定的理论知识,但解决问题的实践能力和职业能力相对不足。近些年来,为解决学院式法学教学与实践型人才培养矛盾日益突出,许多高校进行教学改革,将案例教学方法引人法学基础课程教育中。案例教学法①,是指在法学教学中,通过引导学生讨论、分析、研究现有的案例,使学生掌握有关法律知识和提高学生分析问题、解决问题能力的互动式教学方法。民法教学中引人案例教学法,注重将各种现实生活元素融人到抽象枯燥的理论教学中,通过设置一个个具体、典型的案例,引导学生在具体的情境中掌握知识、运用知识,改“一言堂”为“多言堂”,很大程度上活跃了课堂气氛,提高了学生认识问题、分析问题、解决问题的综合能力。

  案例教学法在民法教学中的提倡和改革,一定程度上弥补了传统教学的不足,然而在我们这样的成文法国度里,其作用仍局限于一定的范围内,表现在,在我国许多高校的民法教学中,案例教学只是辅助手段,从属于传统理论教学。因此,讲义式的传统教学方式仍占主导地位,案例的引人和分析多数是为了解释和说明课本的某一理论和法条。案例的选择上,案例过于简单,人为加工痕迹明显,影响学生深人分析。而且,囿于民法教学内容、教学进度影响,教师很难给学生提供一个广阔的空间去讨论、分析案例,而学生囿于学习的阶段性及知识结构的不完善性,其综合运用分析能力及特有的法律思维能力不能在民法课程中得到有效的训练和培。专业实习实践环节,学生虽然能接触一些民商纠纷的法律实务,但实习场所有限,时间较短,从内容和效果来看,学生也很难全面地参与案件讨论和分析。而模拟法庭教学,往往注重程序性的模拟,几个人在表演,多数人在旁听,所选案例的非争议性,缺乏深人的辩论和真实感。近几年引人的法律诊所教学,使学生能够接触到真实的当事人、处理真实的案件,但因运作经费案源及时间的限制,普及面甚窄。如何最大化地在大学本科教育中有效培养学生在民法领域的思维能力,提高学生观察现象、分析判断问题、解决问题的综合能力,成为民法教学所要研究的重要课题,同样,其他领域如刑法、行政法等也存在着类似的问题。

  对于上述问题的思考,可在以下方面尝试改进。其一,增加民法教学的学分和教学学时,使任课教师有较多的时间引人案例、分析案例从而提高学生的理论水平和实践能力。

  其二,保持原有的理论教学安排不变,加大实践教学环节教学力度,使学生在系统掌握理论知识后进行实践能力的训练。对于前者,基于民法体系强、内容丰富的特点及新生知识阶段性、知识结构不完善等实际情况,教学中仍不宜引人骄傲为复杂的、有讨论价值的争议案件。另外,即使教师有相对较多的时间去组织、讨论案例,但这样的穿插案例不利于学生对整个民法知识的系统掌握。对于后者,符合学生心理需求和认知规律,在了解有关法律理论之后,学生普遍希望去接触一些具有综合性、典型性、疑难性的真实案例来检验自己的学习成果。在这种改革路径下,加强实践教学环节无疑是较好的选择。在专业实习、模拟法庭、法律诊所外,我们是否有更好的实践教学安排来优化我们的教学体系?鉴于以上实践教学自身的局限性,笔者赞成单独设置相应系列案例课程来优化实践教学体系,具体为,在民法、民事诉讼基本法律知识学完之后,设置民法案例课程,该课程所涉内容以民商事及民事诉讼法律知识为依托,重在培养学生在私法领域的法律思维及分析、解决问题的能力。案例课程与理论课程不同,其定位在于较为系统地培养学生某一特定法律领域的解决问题的实践能力,是相对独立的实践教学,该课程与专业实习等实践环节相结合,能够总体上全面提升学生的法律推理和实践能力。从各高校法学教学的调研来看,在本科教学中设置单独的案例课程的为数不多,华南师范大学所进行的案例课程与观摩审判、实验教学、法律实习、法律进社区服务等相结合的五位一体实践体系在培养学生思维能力、创新及科研能力等方面所取得的良好成效,川也证明了在本科教学实践环节中设置案例课程的可行性与有效性。

  民法案例课程虽为民法案例教学法的延伸,但其作为一门独立的实践教学课程,有其独特性。具体表现在:

  其一,教学目的在于系统提高学生观察、分析、解决民事纠纷的实践能力和创新能力。

  在民法教学中,案例教学的目的主要在于对有关民法概念、制度的理解与掌握,而设置专门的案例课程,对学生进行系统的案例分析训练,侧重于学生综合运用知识、分析、判断、推理、创新能力的全面培养,突破了传统教学的束缚,获得了独立的发展空间。联合国科教文组织根据对各国专家意见的调查,获得了对案例研究、研讨会、课堂授课、模拟练习、电影、指导师式自学、角色扮演、敏感性训练、电视录像等9种教学法教学功能的评价结果,案例研究在这9种教学方法中,对分析能力的培养居第一位,在知识的传授、知识的接受程度和知识的保留的持久性方面占据第二位,在态度转变和人际关系能力的培养上占第四位。lzl如能有效开展案例教学,对创新人才的培养是大有裨益的。

  在整个课程的进程中,始终以学生为主导。学生基于特定的真实案例,查找、收集资料,对案件事实进行梳理和认定,提出不同的处理方案,而教师仅仅对课堂进行组织和指导。在的处理过程中,学生的动手能力、思辨能力、协作能力、表达能力等达到较为充分的锻炼。

  (l)讨论式。将学生分成若干小组,各小组分别就案件事实、争议焦点、所涉问题、所适用的法律等进行讨论,提出最佳解决方案。通过自己对案件的讨论和处理,提高了学生学习主动性及协作能力,同时培养了学生客观、公正、妥当解决纠纷的能力,这是将来从事法官职业所不可少缺少的素养。

  (2)抗辩式。任何民事案件纠纷都会涉及原告和被告,将个小组分成对立的双反,从维护自己利益的出发来对案件事实进行认定、对法律适用问题进行辩论,培养其作为职业律师的思辨能力。

  (3)观摩式。在课程进行当中,适时让学生对实际的审判过程进行观摩,分析、评论案件庭审过程,了解司法实践工作运行过程。

  (4)角色模拟式。这是更具有综合性的教学方式。教师把不同案情交给个小组后,由各小组自行进行角色分工(法官、律师、当事人、证人等,各司其职而又相互合作),撰写法律文书,利用模拟法庭模拟审判过程。每个小组组织一次,每次其他小组进行观摩和点评。就此种模式的运行而言,可以考虑与原有的模拟法律训练课程进行适当的整合。

  其四,考评方式的动态性与静态性。本课程的教学目的与教学手段的多样性决定了其考评不能采用传统的考试或者论文报告模式。案例课重在培养学生分析、表达、协作、创新等能力,应当加重动态过程的表现在整个成绩中所占的比例,采取动、静结合,以动态考察为主的评价模式。

  案例课的教学方法,相对灵活,但不论是讨论式、抗辩式还是观摩式、角色分工式,大致都要经过三个阶段,即案例的选择与准备、学生的分析与处理,教师的点评与总结法律案例。下面结合最常用的讨论式来作一交流。

  案例课程中,案例的选择至关重要,直接关系到课堂讨论的质量和学生的参与积极性。笔者结合教学经验认为,好的案例应具备以下要求。

  第一,真实性、典型性。根据心理学的“临近效应”和“权威效应”的解释,人们对心理上越是临近的事物越是容易接受,越是权威越是崇拜和信服。t3]根据这种心理状态,最好选择与学生生活贴近的真实的典型案例,这样更能引起学生的共鸣,激发学生的学习兴趣,增进学生的成就感。比如,在进行侵权方面的案例分析时,可以引人汽车、热水器等产品侵权损害赔偿案件、交通事故民事赔偿等真实而又贴近生活的典型案例。

  第二,具有分析价值。选择的案例一定要具有分析价值,依笔者见解,具有复杂性或者具有争议性的疑难案件可以作为选择的考虑范围。复杂性是指案件事实较为复杂且涉及到多种法律关系,如在一起电梯伤人的案件中,既涉及当事人之间的合同关系、侵权关系,又涉及到电梯所有人、使用人及维修公司等多方关系,案情较为复杂,案件的处理需要学生综合运用民法知识逐一、深人分析所涉人员之间的法律关系及法律适用,能够较好锻炼学生的法律思维能力。而有些案例,案情并不复杂,但在举证、法律适用方面有争议,这种案例通常对培养学生的思辨能力、创新能力具有较高的价值,能够增进学生对民法精神、原则、有关制度及法律适用方法的深人理解,有利于培养具有较高素养和创新精神的法律人才。

  遵循以上要求来选择、准备案例,不仅需要花费教师大量的时间和心思,更需要任课教师有换位思考问题的的能力,从学生的角度考虑他们对案例会如何理解、思考、分析,可能会遇到什么问题,根据一般的认知特点适当地设计出一系列“阶梯性”的问题或者焦点问题,以便于课堂的引导和调控。

  准备好的案例提前布置案例,让学生有足够的时间去查阅相关资料,深人讨论。课堂讨论时首先以小组为单位进行意见的发表,其他小组的学生可以进行评论和提出问题,不同意见的小组可以进行辩论。为使讨论的问题集中,达到一定深度,教师必须进行适当的引导,既鼓励学生从不同角度发表自己的见解,又要注意纠偏,把讨论逐步引向深人。

  案例教学法最早兴起于美国法学教育领域,这种教学法倡导培养学生的独立思考能力和怀疑批判精神,反对“不考虑知识的职业用途的纯理论教学”和“为了法学而法学”的盲目倾向[1],反对脱离现实的纯理论讲授方法。在我国应用法学教育中,案例教学法[2]虽然被普遍使用,但由于对这一教学法的不同理解,教学实践模式存在差异,教学效果也不同。应用法学与法的实践有直接联系,它所处理的是直接经验材料,是一门实践性应用性很强的学科,所以应用法学教育的培养目标除了使学生掌握法律知识以外,还要训练学生的法律技能,培养学生对法律意义的理解,形成法律思维方式,促进实践能力的发展,使其能“像律师一样思考”,“科学概括出来的知识并不能直接地驱使实践,还必须有一个启蒙过程以使特定情景中的实践者能对自己的情景有真正的理解并作出明智而谨慎的决定”[3],案例教学就是在课堂上提供一个模拟的情景。在应用法学教学中使用案例教学法,可以让学生置身于一个模拟的现实情境里,在已有知识和经验的基础上,分析法律事实,研究法律关系,寻找法律依据,做出法律上的判断。案例教学法可以培养客观分析的能力,有效地训练学生法律思维方式和法律实践能力。 一、案例教学法在应用法学教学中的应用模式 (一)从案例开掘程度出发的案例教学法应用模式 全面剖析式案例教学全面剖析式案例教学是针对典型个案涉及到的某一应用法学学科的全部问题进行全面系统的分析。可以选择案情比较复杂的案例,详尽分析案例涉及到的各法律关系、证据,讨论适用依据。法院的正式裁判文书是很好的选择。全面剖析式案例教学让学生置身于一个真实的情境中,梳理其中问题,进行全面系统的讨论和分析,训练学生的法律思维能力、分析和解决实际问题的能力。这种教学方式在普通法系国家广泛使用。普通法国家的法学教育是培养律师和法官的一种职业训练,这种全面剖析式的案例教学对培养学生研究和解决问题的能力大有好处。我国是成文法国家,法院裁判的依据是成文法,法律体系与法学教育模式都与普通法国家有本质不同,可能在一个案例中会出现几个性质不同的法律关系,这就要求学生对案例涉及到的知识有一定程度的掌握,若学生的知识储备不够,案例研讨就无法进行,所以,全面剖析式案例教学适合在本学科教学内容大部分完成或者学期末进行综合训练时使用。 问题导向式案例教学知识不是通过教师传授得到,而是学习者在一定的情境中,借助其他人的帮助,利用必要的学习资料,通过意义的建构方式而获得。[4] 问题导向式案例教学就是以问题为导向的教学,强调学生在教师指导下自己探索知识,在案例设置的问题情境中自主学习,是一种以学生为中心的教育方式。问题的设计要与教学目标和教学内容相匹配,问题与问题之间要有梯度,要体现内在逻辑。教师在教学过程中组织引导学生在真实复杂的案例中围绕问题进行自主研究,通过相互交流合作来解决案例中的问题,更深入地理解问题背后的法律原理,促进学生自主学习能力和法律思维能力的发展。这种问题导向式的案例教学适用于应用法学各学科的教学。 (二)从教学逻辑出发的案例教学法应用模式 演绎法 演绎法遵循从一般到特殊的逻辑思路,先分析讲解基本理论和基础知识,再让学生运用所学的知识分析案例,做出判断。教学过程中以讲授法为主,案例教学法为辅。理论知识如同公式,案例的分析判断是套用公式的结果,这种思路缺少对理论知识的论证,案例发挥的作用有限,教学的实质是举例说明。 归纳法 归纳法遵循从特殊到一般的逻辑思路,是以案例为出发点,经过讨论分析,学生自己归纳出本案例涉及的法学一般理论。理论知识通过对一系列案例的分析归纳出来的,这种抽丝剥茧般探索真理的过程能激发学生的学习积极性,加深学生对理论知识的掌握和理解,有助于学生形成严密的法律思维方式。 二、应用法学课程案例教学法运用的要求案例 应用法学教学使用的案例属范例式案例,着重于提供可在类似的情景中加以遵循的行动指南和模式的案例[5],良好的教学案例要具备以下条件:一是必须与案例应用的目标相匹配,必须体现教学目的和教学内容的要求,不能偏离目标;二是案例要以教育中非常普遍而重要的问题为素材[6]。一个好的案例相当于把一部分真实生活及真实生活中的棘手问题引入课堂,能激发学生强烈的兴趣;三是案例内容应当丰富,学生可以从多个角度进行分析和思考,并且要有细节的描述,以增强学生对这一情景的认同;四是案例应当是陈述性的而非思辨性的,要客观地陈述,不要有过多地分析和解释。 教师 案例教学法课堂教学中,教师是帮助者,是配角,学生是在教师的帮助下主动探索知识,这样的教学模式对教师提出了更高的要求。首先,教师要有扎实深厚的理论功底,在学生进行研究讨论的过程中要把握方向,点评学生的观点要准确精当;其次,教师要有较强的实践能力和较丰富的实践经验,了解司法实践中对同类案例的认定和处理情况;再次,教师要有较强的课堂驾驭能力,所以教师不仅备课时要充分考虑到可能出现的问题并有所准备,还要能准确把握时机引导学生的思考,或者启发新思路,或者提出新建议,使案例教学顺利进行。 学生 学生在课前必须有一定的准备,对课堂上要讨论的案例和讨论题要有了解,需要提前阅读,深入思考,查阅与案例相关的知识,形成自己的观点,课堂上要敢于论证和展示自己的思考和观点。 三、案例教学法与举例说明的区别 #p#分页标题#e# 用事例说明一个固定的结论,让学生在头脑中强化这个结论的过程中,教师是知识的主动传授者,学生是被动接受者,学生的思维过程、思维方式很难被观察到,无法使学生的思维能力得到训练。案例教学是教师通过学生对案例的研究、讨论、交流,帮助学生探索知识,引导学生主动思考,自己从中寻找答案,是师生互动、生生互动的结果,在交流中,学生获得的是独立分析和逻辑推理能力的综合提升。案例教学法从选择案例、设计讨论题到课堂教学环节的组织讨论、引导学生思考,操作起来较举例说明更复杂,要求也更高。 在我国现行法律体系及法学教育体系框架下,案例教学法在应用法学教学中应当采用归纳法,以问题导向式案例教学为主,全面剖析式案例教学为辅;教学准备过程中应当把选择案例和设计讨论题作为重点,教学过程中以组织引导帮助学生为主,点评与总结要精当且富有启发性,并注意区别案例教学与举例说明的不同,让案例教学法在应用法学教学中充分发挥应有的作用。

  案例教学,是教师引用具体案例组织教学,提高教学效果的一种教学法。在法律教学中,案例教学是一种常用的方法,它起源于美国,20世纪80年代被介绍到中国,是法学专业教育中一种不可缺少的行之有效的教学方法。本文就案例教学法之于法律课的意义以及应用进行探讨,并指出运用中应注意的问题,以期对法律教育提供借鉴。

  学习过程不是一种被动或者简单的认知活动,这一过程必须通过学生自己的思维或才能实现。当学生在学习过程中缺乏感性知识和经验时,应该给学生提供必要的感性材料。法律法规的规定既抽象又原则,案例是理解法律的基础,案例教学以具体的案例进行教学,使得抽象的规则具体化,原则的法律生动化。课堂上运用的案例有助于学生认识事物的本质和特征,使学生把感性认识与理性认识结合起来,有助于学生的理解和记忆,这也恰恰为学生理解法律提供了基础。因此,案例教学符合认识由感性到理性规律,即实践——认识——再实践——再认识的认识规律。

  在传统的法律课堂教学中,教师不但是教学过程的控制者、教学活动的组织者、教学内容的制定者和学生学习成就的评判者,而且其讲授内容具有绝对权威。学生不能对老师的观点进行挑战,死记硬背老师教授的内容,很难形成自己的观点。因此,传统的教育灌输模式培养的学生主动性差,难以在考试中取得好成绩。而在案例教学过程中,老师由传统的知识传授者转变为学生学习的组织者和促进者,成了学生学习的合作者、引导者和参与者,案例讨论是由学生主导,是师生交往、共同发展的互动过程,这大大提高了学生的学习兴趣,学生学习的主动性就更强。

  知识的获得依赖于学生的学习积极性,而学习的积极性和主动性在很大程度上来源于教师所创设的教学情境。案例教学适时地引入案例,可以为学生创设良好的教学情境,这样会使学生感到回答法律概念和条文比较枯燥,但学起来并不乏味,从而激发学生的求知欲,使之由被动的接受型学习状态转为主动进取型学习状态。生动有趣的案例可以激发学生的学习兴趣,使其产生新鲜感从而使课堂教学更加活跃丰富。

  在传统法律课教学模式中,学生的主体作用发挥的不够。我们应运用案例教学法改变这一不足,在课堂教学中运用“以教师为中心,以课堂为中心,以教材为中心”的模式,建立起一种以教师为主导,以学生为主体,教师的讲与学生的学有机结合的交互式教学模式。经过教学实践,也收到了预期的教育教学效果,教师与学生在课堂中都取得了进步。学生积极性提高、主动性大大增强,有利于他们对法律知识的掌握,提高其学习成绩。

  在课堂教学中,许多学生可以整段背诵课本上的条条框框,而看到实际出现的案例材料就一头雾水,不知所措。当前的素质教育强调学生综合素质和创新能力的提高,这就对学生的综合素质与能力有了一定要求。法律课的试卷中单纯以知识的再现为目的的试题越来越少,材料己大量进入选择题、分析题、辨析题、说明题、论述题中。许多学生害怕以考理解、综合创新能力为主的试题,其原因还是平时接触材料太少,当然不知道如何从现象中找出症结了。因此,在课堂上、教学中恰当运用案例,并对其分析,实际就是一种示范或演练,学生开始可能仅是模仿,但逐步练习就可以形成独立思考,通过对案例的仔细阅读,深入分析,就可以养成善于观察、勤于思考的好习惯,从而提高自己的分析、综合能力。

  教学案例的代表性即典型性,是指能够举一反三,通过对一个案例的分析研究了解其他相关的案例,并能认识、掌握一个法律上的原则、原理。典型案例最能反映法律关系内容和形式,而相关法律规范的适用则更能反映案件事实和法律规范的对应关系。对典型案例的理解和分析,有助于学生掌握基本的理论原理,法律适用的方法和原则等。信息时代为我们搜集教学所要用的各方面的案例提供了得天独厚的条件。我们可以从报纸、杂志、广播电台、电视台和网络等新闻媒体来搜索和积累自己所需要的各种各样的案例。我们可以把搜集来的典型案例进行分门别类的保存。以便备课时能够信手拈来以节约时间。否则,如果平时我们注意对典型案例的搜集和保存,到备课时再临时抱佛脚,或者瞎编乱造,那么就达不到案例运用的效果。

  我们在备课时要精心准备,选择最具典型意义的高质量案例,案例质量的高低直接影响着案例教学的质量与效果,因此案例的选择和设计十分重要。一个高质量的教学案例能使学生通过讨论加深对课程中的重难点的理解,并能利用课程中所学的理论知识分析和解决案例中所涉及的问题。另外,在案例的具体选用上要做到精挑细选,尽量选择那些学生比较熟悉并且具有典型意义的案例,这样既可以节约教师对案例介绍所花费的时间也容易引起学生的共鸣,学生自觉地参与到教学活动中去的同时教师可以用更多的时间和精力去分析案例,可以节省课堂时间、提高课堂教学效率,因此,备课时的精心准备可以在教学中起到事半功倍的效果。

  法律课要求教师在教学中要注重它的系统性。因为系统性是法律基础教学的基础,缺乏系统性,内容就会显得杂乱无章,学生就很难获得系统的法律知识,对各部法律的理解就是孤立的、片面的。而案例教学存在着一种缺陷,即缺乏对基本概念、原理等理论知识的系统传授和讲解。因此,要坚持案例教学与系统知识传授相结合,使学生的法律意识从形象的感观认识上升到理性认识的同时也确实体会到法律在社会生活中的作用,从而激发他们学习法律课的热情,也必然能提高教学效果。

  综上所述,我认为在法律课上应正确地运用案例来进行教学,帮助教师掌握教学规律与教学基本功,提高对教学创新的认识,以适应教学的需要。这样能提高学生学习法律知识的积极性,培养学生分析问题和解决问题的能力,有利于提高法律课的教学效果。笔者相信:通过教师的主观努力和教学实践,能为法律课程的教学提供一定的帮助。

  [1]曹末名.法律基础课教学中的案例教学.辽宁教育行政学院学报,2005,(3).

  [2]帅艳萍,丁锋.“案例教学法”在法律教学中的应用.井冈山医专学报,2006,(13).

  案例教学法,是在1870年前后由美国的哈佛大学法学院的院长兰戴尔提出来的,在学生们能充分地熟知课程的基础知识与技术分析方法之后,教师运用相关案例,引领学生对其予以分析,通过学生们的主动探讨与思索,从而培养其对某一方面的问题的分析与处理能力。如今,该方法已被证实是一种既能提升教师的教学质量,又能培养学生分析和处理问题能力的教学方法。

  票据法是通过运用语言文字来表述技术性规则的学科,同时也广泛运用于商业贸易,因而具有技术性与实践性。由于在票据法的运行规则与技术知识中会涉及到专业概念与术语,且具有较强抽象性和专业性,①学生在学习中对此会倍感陌生,从而致使学习效率低下。由于票据法是实践性极强的法学学科,它以票据法律事实为基础与研究对象,所以在票据法课程的课堂教学中,可以讲述票据法案例将其内容进行充实,用通俗的案例使学生能易于理解,同时通过对相关票据法案例的详细分析,使学生能理解并且掌握票据法的一般原理以及理论知识,并且对这些票据法案例进行充分讨论与综合,从而培养和提升学生的分析、处理票据法相关问题的能力,启迪其创造性与实践性思维,提高学习效率,进而增强法律实践能力。

  在票据法教学过程中采用案例教学法,必须运用合理科学的方法,才能取得事半功倍的效果。下面就对我国现行票据法案例教学运用的主要方法及其存在的问题进行探讨。

  一为案例导入法,即教师在讲授票据法理论知识之前将案例作为引导,从而导出将要讲述的概念与制度。教师在进行票据法案例教学必须借助具体票据法案例而展开,使之能来呈现某种票据法原则、规则或思维。从其本质上讲,案例导入法实为归纳法,在开始时使学生接触到具体的票据法案例,并让其从中总结出一些抽象的原理与规则,进而使学生探究出票据法具有普遍规律性的东西。

  二为案例例证法,即将案例作为一种证明例子引入,教师在对票据法理论知识进行体系化的讲解后进行例证说明,用已讲授过的票据法理论知识对案例予以分析,或者是通过案例来检验与解释理论。例证法采用的实际是演绎法,从法律条文的具体规定推演下出案例结果。这种方法主要是学生听取教师的知识讲授,然后能从所举的教学案例中发现问题并巩固所学知识。

  (1)票据法案例教学方法运用的价值定位偏离。由于受一般性的人文科学教育的传统法学教育背景的影响,现行的票据法案例教学运用方法不是为了提供解决问题的技术,而是为了对基本概念和原理的教导,注重完备性、逻辑性的讲授票据法理论与具有实践性、个案性特征的票据法案例教学有着难以调和的矛盾,致使票据法案例教学运用方法的价值目标仍定位于对法律理论知识人才的培养,而不是法律实践人才的培养,颠覆了案例教学的应有之义。②因此,在票据教学中案例一直以理论辅助品的角色出场,③也就决定了其功能仅限于对所讲授的票据法理论知识的解释与补充。

  (2)票据法案例教学方法异化为案例讲解。票据法案例教学的初衷是以学生为中心,使之主动参与案例的分析与讨论,并拓展知识与开拓思维,但在现行票据法案例教学采用的案例导入法与案例例证法是以教师的讲解为主,教师在票据法授课中处于主导位置,学生只是单纯地听讲,不能充分发挥其创造性,这就揭示出这种方法还没有完全摆脱传统的讲授式教学法。这种采用方法的影响主要呈现为,教师对票据法案例的事实予以陈述,对涉及的票据法理论予以讲述,实际上是案例讲解,属于传统的讲授式教学的一种,仅仅将票据理论转换成案例,并非真正意义上的票据法案例教学。④

  在票据法课堂中采用案例教学法,不仅是为了传授其基础理论知识,更是注重培养学生解决票据法律问题实际能力。因此,面对票据法案例教学中存在的问题,为满足培育法律职业人才的需要,票据法案例教学的价值定位及其运用方法必须有所突破。

  现行的票据法案例教学运用方法主要是侧重票据法理论知识的传授,往往忽视了其应用性价值。基于上述的分析,主张将票据法案例教学运用方法体现为一种综合性的价值定位,⑤一方面,注重系统化、逻辑化的票据法理论素养的提升,另一方面,又要注重实践性的应用能力的训练,使学生成为票据法案例教学的主导者,充分调动学生的主动性与创造性,发挥其思考力,提升处理票据法律问题的实践能力。此外,还要兼顾职业道德水准的完善和提高,以卓越法律人才为教学目标,多方位培养学生。⑥

  现行的票据法案例教学进行过程中出现了效果不佳的问题,究其原因在于,教学中并未深入地探讨票据法案例教学具体运用的方法,难以激发学生积极参与性,制约其创造性思维。因此,学生真正需要的是票据法案例教学活动中的进行思维的过程,是如何理解票据法案例映射票据法理论的方法,并不是商法案例本身的解析。

  为了更好地叙述和理解下面的票据法案例教学应采用的科学合理方法,通过一个具体的案例与方法相结合予以阐述,在此介绍一个票据背书不连续的案例:甲因购买了一批木材签发了一张以乙为收款人,以H银行为付款人的远期承兑汇票。乙随后又将汇票背书转让给丙。在该汇票到期之前,丙被丁收购,其债权债务全部归于丁,丁取得该汇票后背书转让给了其债权人M,充抵原来欠款。M随后立即将该汇票未经背书交付为自己供应原材料的N。N在汇票的到期日持汇票请求H进行付款,H却以票据背书不连续而拒绝付款,由此引发N与H之间的票据纠纷。

  即在票据法案例进行分析的过程中,将票据法案例分解拆分为各个部分,对各部分的票据法原理、票据法法律条款分别加以了解,通过综合分析能得出普遍性结论,思索其科学性与合理性。在票据法案例教学中,通过分析综合的循环往复过程锻炼与培养学生的创造性与抽象性思维。对于上述介绍的票据背书不连续案例,首先要求将各个票据关系当事人之间的关系进行拆分予以分析,在分析他们的基础关系上法律问答,进一步知悉其票据关系,然后依据票据法的相关规定对其进行分析,可知票据背书存在不连续的情形,进而在教师的引导下,对《票据法》第33、58条等相关法条进行解读,并适时向学生提出相关问题,如背书的形式是否影响背书甚至是票据的效力,接着,通过学生自己的探讨综合得出H是否应该付款给N的结论,如果不能,N应该如何救济。最后,教师可以对学生探讨的结论予以点评,并提出自己的见解,同时揭示该结论背后的法律政策,使学生能明白其科学性与合理性。在此过程中,主要是依靠学生自己的积极探讨,充分锻炼其发散性与创造性思维,并综合循环运用票据法理论知识。

  在票据法案例教学中对类似票据法案例进行多维度比较,包括适用票据法理论的比较、相似法律事实的比较、不同国家和地区票据法案例的比较。通过类似票据法案例比较法可以使学生准确界定票据法律关系,深入票据理论分析,拓展票据法律思维。⑦对于上述的票据背书不连续案例,在课堂讨论之前,教师可以要求学生查找一些相似的关于票据背书不连续的国内外案例,对其法律事实、说明理由与适用条款进行比较,关注其差异,挖掘所依附的票据法理论,了解在不同法律背景下对票据背书不连续的处理方式,这样能够使学生对于票据背书不连续案例有一个开阔的思维,使之从横向的角度进行拓展。因此,运用类似票据法案例比较法对培养学生的票据法律制度创新思维具有重要的意义。

  在票据法案例教学中,一个票据法案例会涉及多个票据法律关系,不同的票据法律关系所映射的票据法律制度不同,若干个票据法律制度之间存在立法逻辑联系,票据法理念相互影响。通过引导学生票据案例分析和综合之后,将会为学生呈现出该票据案例所涉及的票据法规则网络,通过其分析可知现行票据法制度的缺陷,学生能运用已学知识构建出自认为合理的票据法规则体系,再通过票据法案例的反复验证,能够基本演绎出票据案例教学所要教给学生的知识结构,真正达到票据法理论知识与实践的融会贯通。在上述的票据背书不连续的案例中,既涉及到背书人与被背书人之间的关系,也涉及到持票人与付款人之间的关系等,对于这些关系进行归类,同时探究本案例的背书不连续的情形与原因,继而探寻在票据实务中其他票据背书的情形与原因,在结合票据法分析H是否应该付款以及N应如何维护自己的权益,并按照一定的逻辑使上述的内容形成完整的网络知识体系,对此分析我国票据法对背书不连续的法律规制的不足,并结合其所学知识,提出自己关于票据背书不连续的完善意见,不仅能提升学生对票据背书不连续的理论知识水平,也能在一定程度上提高其对于票据背书不连续案例的法律实践能力。

  案例教学法即指教师安排教学内容并设计典型案例,让学生对现场案例进行分析,从而培养学生分析问题和解决问题的能力。法律的实践性和应用性性较强,法律法规由于较为抽象且文字晦涩,学生很难理解,而采用典型案例则能为学生理解法律规则提供基础。

  传统教学中教师在法律课教学中仍然采用讲授法,在讲授时一味按照教学大纲授课,学生则记忆教师所讲的法律规范等bd体育。另外,教师所讲授的内容缺乏法律规则的特征,并且没有清楚表达不同法律规则之间存在的联系。学生在接受教学内容时非常被动,缺乏质疑和批判,导致学生在经过法律教育之后只会死记硬背,并不会对法律知识合理应用,缺乏对现实案例的分析和批判能力,即使是很小的矛盾和纠纷也不能妥善解决。

  首先,它能提高学生学习积极性。教师如果一味根据教材来讲授知识,会让课堂氛围枯燥无味,学生的主动性难以激发。中专学生因为年龄阶段的特殊性,对日常故事特别感兴趣,教师要立足教学目的,精心设计具体问题,将法律案例引入到课堂中,从而达到提高教学效果的目的。通过实例来解说法律,学生积极参与到课堂学习中。其次,方便教师组织课堂教学。通过案例教学法,能够为教师组织课堂教学提供方便,让教学重难点充分的显示出来。通过案例,将学生引入到本课教学中。如果出现某个法律条文学生理解困难时,可以通过案例来对该条文进行解释。如果在课堂结束前使用案例,能够达到巩固总结的效果,加深知识在学生脑海中的印象。再次,它能为学生理解和记忆知识提供方便。学生在记忆知识时会遇到一些相近的法规从而对记忆带来了困难,例如过失犯罪以及故意犯罪等,教师通过举例加强学生对知识的理解。最后,提高学生分析问题和解决问题的能力。在课堂教学时让学生分析和思考案例,并鼓励学生与他人讨论,学生在思考案例时不断的分析和解决法律问题,不仅锻炼了是非观念,还培养了他们分析和解决问题的能力。

  首先,案例必须要具有真实性,教师不能对案例胡编乱造,要有较高的可信度和说服力。要么是日常小事,要么是社会话题,亦或者是今日说法节目中的案例。通过真实的案例不仅能够表现出教师严谨治学的态度,还能产生较强的说服力。如果案例是教师虚构的,学生会丧失思考分析的积极性。其次,要有典型性。案例和法律原理必须要有紧密的关联,采用的案例必须要符合课堂核心理论,要适应学生的心理发展程度以及知识结构。只有这样才会发挥出案例教学的理想效果。再次,案例要有现实性。选用的案例最好是最近才发生的,最好该案例在媒体广为流传,这样学生才能更容易接受和理解,继而提升对该课内容的新鲜感和兴趣。例如在讲授离婚后财产归属问题相关法律时,可以应用王宝强和马蓉离婚案件这一典型案例。最后,案例要有适应性。教学案例必须要充分适应教师能力以及学生特点。要根据学生对法律的实际了解程度有针对性的设计案例的难度。

  首先,学生主导教学。案例教学必须要尊重学生的主体性,让学生能够成为课堂的主人,避免沿用传统的灌输式教学,让学生对问题充分探讨和辩论,积极的思考问题并解决问题。教师要成为课堂的引导者,不需要对法律法规过多解释,只需要引导学生参与到案例分析和解决过程中就行。教师先提出案例,学生经过分析后进行小组讨论,小组的人数控制在4到6人为最。

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