2002年11月《中国-东盟全面经济合作框架协议》的签署，开启了中国与东盟广泛经贸合作的进程。到2010年，中国－东盟自由贸易区已正式建成。这是一个惠及19亿人口、国民生产总值达6万亿美元、贸易额达4.5万亿美元的自由贸易区。广西凭借其独特的区位优势，成为了中国进军该自由贸易区一个重要的“桥头堡”；而随着中国-东盟博览会落户南宁，广西更是备受国内外关注，越来越多的客商积极来此参展，形成了繁荣的会展经济。“十一五”期间，广西会展数量逐年上升，会展规模逐年扩大，会展业收入逐年提高。中国-东盟博览会、中国（桂林）国际旅游博览会、中国（玉林）中小企业商机博览会、桂林国际旅游论坛、中国—东盟企业家论坛（柳州）等一批会展在国际和国内已具有较强的知名度和影响力。这些会展的成功举办，在使广西的交通运输、住宿餐饮、通讯、旅游、纺织服装、购物等相关产业得到相应发展的同时，也面临着诸多问题，其中知识产权保护问题尤显突出。本文拟对广西会展业知识产权保护存在的问题进行研究，提出法律构想，为其持续、健康的发展提供法律保障。
广西会展业发展在经历了起步发展阶段和近年来的快速壮大阶段之后，呈现出越来越明显的行业发展趋势，形成了自己的特点。
除已形成较成熟的品牌会展之外，广西的会展数量逐年递增。以南宁为例，2005年举办的各种展会为29个，参展企业商家为12223家，参展人数为53万；2006年31个，参展企业商家为12623个，参展人数为59万；2007年42个，参展企业商家为15749个，参展人数为65万；2008年57个，参展企业商家为17781个，参展人数为85万。其增长的速度为6.8％、32.3％、35.7％，①而到2011年，南宁计划安排的会展即达78个。②
展馆面积近年也有大幅增加，其中南宁国际会展中心，展馆面积8万平方米，可设国际标准展位3600个；广西展览馆3.8万平方米，可设展位1600个；广西科技馆面积1.9万平方。其它还有非国际标准的诸如广西汽车市场、人民会堂等共计有展馆面积15.2万平方米。2004年至2008年四年间，共有20多个国家、23位国家领导人、600多位部长级贵宾、150多家商协会、7000多家企业积极参与中国-东盟博览会。③
在广西会展业发展之初，中国-东盟博览会为核心的综合性会展占据主导地位。但随着近几年的发展，广西会展业结合各地域经济发展特点，开始呈现出由综合性会展向地域化、专业化会展发展的趋势，形成较强的地域性、专业性特点。根据《广西壮族自治区人民政府关于加快发展广西会展业的意见》的精神（桂政发〔2010〕65号），至2015年，南宁将被打造成会展经济（中国-东盟）区域性核心区，除以中国-东盟博览会为龙头外，还将进一步培育中国-东盟汽车展销会、中国（南宁）学生用品博览会等专业品牌会展活动；结合旅游优势资源，桂林重点打造联合国世界旅游组织/亚太旅游协会旅游趋势与展望国际论坛、中国（桂林）国际旅游博览会、桂林国际山水文化旅游节三大品牌展会；玉林重点打造中国（玉林）中小企业商机博览会、中国玉林中医药博览会；柳州则重点打造汽车、机械及零配件博览会、国际工业自动化及控制技术展览会。这些专业化会展的出现，在一定程度上提高了会展的品质，吸引更多客商到广西进行投资合作，使广西经济得到持续性发展。
随着近几年举办大型会展经验的不断积累，广西会展业在国内外已经享有一定的知名度，每年都吸引着境外众多企业参展。以中国-东盟博览会为例：2004年首届中国-东盟博览会境内外报名参展企业共2506家，申报展位4423个，东盟10国及境外其他国家和地区共使用展位757个。而到了2011年第八届中国-东盟博览会时，展位数达到4600个。其中，东盟国家和区域外国家使用总
位达到历史最高水平，达1210个，马来西亚、印尼、老挝、缅甸、泰国、越南6个东盟国家包馆，40多家东盟品牌企业参展，并且东盟国家企业重复参展率较高，缅甸达71.9%，新加坡、柬埔寨均达55%。除东盟国家外，意大利、法国、德国、瑞士、西班牙、英国、瑞典、卢森堡、阿尔巴尼亚、埃及、日本、韩国等区域外国家和地区的采购商也积极报名参会。在本届展会上，签订的国际经济合作项目总计135个，总投资额达到66.9亿美元，其中中国与东盟签约的投资合作项目58个，总投资额26.63亿美元，分别占国际经济合作项目的43%和38%。④这些会展的成功举办，表明广西的会展业初步呈现国际化态势。
根据《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发加快发展会展业工作方案的通知》（桂政办发〔2011〕48号）的精神，广西将加强新会展场馆建设，加快现有展馆升级改造，形成功能分区、设施齐全、相互有机连接的会展场馆体系；完善会议、宾馆、宴会、休闲一体化功能，适应现代会展业互动发展的需要。⑤可以预见，在不久的将来，广西会展业在硬件质量上将得到全面提升。但从软件角度上来看，目前广西在对会展业的法律制度特别是知识产权法律保护的建设似乎未能跟上硬件的发展速度。纵观广西会展业的发展状况，现阶段知识产权保护总体呈现出以下特点：
广西政府在2010年、2011年先后了《广西壮族自治区人民政府关于加快发展广西会展业的意见》及《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发加快发展会展业工作方案的通知》。这两个文件对进一步加快广西会展业提出了总体要求、工作任务及工作措施等内容，成为指导广西各区域会展业发展的纲领性文件。但不足的是，这两个文件对会展业知识产权保护问题并无涉及。除此之外，广西目前也尚无其他统一的广西会展业知识产权保护方法。因此，广西会展业知识产权的保护工作缺乏统一的指导思想。这必然造成各地区在制定本地的保护办法时“无法可依”、只能各行其事，产生知识产权保护差异性问题。同在广西境内举办会展，但参展商却要按不同的知识产权要求进行展品审查，这将降低其参展的积极性，不利于广西会展业做大做强。有的会展管理办法无法适应知识产权保护工作的需要
2010年12月20日，《会展服务规范》广西地方标准开始正式出台实施。该标准主要对会展组织者的资质能力、会展服务人员的素质能力以及环境与设施条件，会展服务会涉及到展品、宣传品、入场凭证、餐饮以及参展参会者和会展服务商的管理、安全与保障等方面提出了规范要求。这一地方标准具有很强的可操作性，但遗憾的是，对于知识产权保护问题未予重视。提供知识产权保护，当属会展服务内容之一，该内容的缺失将直接或间接影响到会展管理及服务的质量。
此外，品牌会展集中的南宁市，也于2011年6月1日起施行《南宁市展会管理条例》。该条例设立了会展知识产权保护制度，规定：实行会展名称备案保护制度；举办单位应对参展项目的知识产权状况的审查；参展方应当携带相关知识产权证明参展；主办单位与参展方应当在参展合同中约定知识产权保护的相关内容。从内容上看，该条例已涉及会展知识产权保护的重要方面，但从操作层面来看，该条例仍显空泛，例如虽规定举办单位要进行展前审查，但审查的具体方法和内容却未有所规定；虽提出主办方要与参展商约定知识产权保护的内容，但双方的权利和义务、涉嫌侵权行为的处理等却语焉不详，缺乏可操作性。
经过几年的培育，广西部分会展已成功地在国际市场上打响了知名度，具备了品牌实力，这些会展的名称、会徽等标志随之也产生了巨大的商业价值。通过许可使用会展标志，可为会展的举办提供坚实的经济基础，同时也推动广西会展经济的迅速发展。但一些不法商却借机冒用这些会展的标志来牟取非法商业利益。例如，2004年南宁某餐饮有限责任公司未经中国-东盟博览会秘书处授权，在其多家分店使用“中国-东盟博览会指定快餐”等博览会专用名称及中国-东盟博览会会徽、英文名称缩写；一些红酒企业及个人擅自使用中国-东盟博览会的会徽，并以“中国-东盟博览会指定赞助用酒”等文字、图形进行宣传。这些行为严重侵犯了合法企业的的权益。可是我国现有的知识产权法律制
度却无法提供直接有效的保护。主要原因是，目前我国制定的知识产权法规主要有《商标法》及其实施细则、《专利法》及其实施细则、《著作权法》及其实施条例、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《计算机软件保护条例》以及专门针对会展业的《展会知识产权保护管理办法》等。会展标志因其本身特性无法简单地归类于上述任意一个知识产权领域中：会徽、会旗、会歌等标志可视为艺术作品，受到著作权法或其他民事法律的保护，但仅仅只是保护创作者个人的发表、署名、修改、保护作品完整性以及获得经济利益的权利，作为这些标志的使用者——会展主办方自身的利益特别是经济利益却无法凭此获得保护；会展主办方不是单纯的商品生产者，因此，会展标志的“商标”性质无法完全体现，商标法所提供的法律保障极其有限；如果有人未经允许擅自使用会展标志，扰乱市场秩序，反不正当竞争法作为行政管理法规可以对不法商家的行为进行取缔、罚款等，但会展主办方仍得不到经济上的补偿。由此可见，现行的知识产权法律制度存在缺失，并未充分体现会展主办方的利益，其对会展业的保护作用有限。
尽管针对知识产权问题，国家已相继出台了相关法律法规，但专门针对会展业的仅有《展会知识产权保护办法》。该法仅对会展知识产权问题作出总体性、原则性规定，并不能对各地特殊情况有的放矢。因此，为推动广西会展业长足发展，有必要构建本区域会展业法律体系。
2008年1月14日，国务院通过《广西北部湾经济区发展规划(2006～2020)》。该规划明确指出要依托平台品牌，培育会展主体，开拓会展市场，做大会展经济。知识产权保护问题无疑是会展业发展的核心问题。因此，在会展业比较发达的北京、上海、广东等地，均有关于会展知识产权保护的相关规定：上海有《上海市展览业管理办法》、《加强展览会专利保护实施细则》，北京有《北京市展会知识产权保护办法》，广东有《关于加强展会中知识产权保护工作的意见》、《广东省展会知识产权保护工作指引》。这些规范性文件的颁布是当地会展业得以快速发展的一个重要原因。广西应借鉴这些地区的成熟经验，将制定符合本土会展业发展需要的《广西会展知识产权保护办法》纳入到广西地方性立法工作的规划中去。
1.广西政府的职能应定位为宏观调控，为会展业的发展提供法律和政策保障，减少行政干预。
2.明确会展主办方、参展方各自的权利义务，体现“谁主办，谁负责”的原则。
针对现行的《会展服务规范》广西地方标准缺乏知识产权保护内容的情况，应在其中设专章补充有关提供知识产权保护的服务内容。
对于《南宁市展会管理条例》中关于知识产权保护的内容空泛、不具操作性问题，可考虑制定相配套的《南宁市展会管理实施细则》，对展品的展前审核流程、
主办方与参展商的权利义务、侵权责任认定等问题给予明确规定，为知识产权保护提供详细的指南。
在未出台《广西会展知识产权保护办法》的情况下，桂林、柳州、玉林等会展举办城市可借鉴南宁市做法，针对本地会展行业发展现状和存在问题，制定本地区会展的保护条例，以填补地方性法规的空白，先行为会展的知识产权保驾护航。
如前分析，会展的标志权是著作权、商标权、专利权及反不正当竞争四大部门之外的知识产权领域。对“标志权”的保护不能简单套用这些法律，而应有相应的保护办法。特别是随着广西近几年大型会展的逐步成熟，会展标志的保护更是要提上日程。广西可以借鉴北京、上海等地的做法。如2008年北京举办奥林匹克运动会，北京市人民政府立法保护奥林匹克的标志，了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》；2010年上海举办世界博览会，2004年10月国务院也颁布了《世界博览会标志保护条例》。对于诸如中国-东盟博览会、中国（桂林）国际旅游博览会等具有较高知名度的大型会展，广西应分别专门进行立法，例如制
定《中国-东盟博览会标志保护规定》、《中国国际旅游博览会标志保护办法》等，以使其得到更为妥善的保护。
⑤《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发加快发展会展业工作方案的通知》（桂政办发〔2011〕48号）/zwgk/
近年来，对于知识产权侵权的归责原则，理论界有采取无过错原则的倾向，以区别于一般民事侵权。其法律依据是TRIPS第45条第2款的规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。在广告侵犯摄影作品著作权案件中，采取何种归责原则，对于认定被控侵权人是否构成侵权，及其承担责任的方式均有意义。
对于侵犯知识产权的侵权人，无论其主观上是否存在过错，均须承担停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式的民事责任，这一点已无太大的疑议。但是对于是否以过错作为承担损害赔偿责任的前提，仍存争议。TRIPS第45条第2款也只是规定“在适当场合”无过错的侵权人才承担赔偿责任。对此，在我国的学理上和司法实践中，一般仍主张采取《民法通则》规定的过错原则。
在广告主自行设计、制作广告，直接交由媒体，或者提供广告创意或主要设计元素(如图片、“菲林片”等)，再交由广告商进行制作后的情况下，该广告主就是广告制作者(或其中之一)，应当认定其实施了未经授权使用他人作品的违法行为。同时，应当适用过错推定原则，推定广告主具有过错，判令其承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在广告主本身就是广告制作者的情况下，对于侵权行为和过错的判定较为容易，但在实践中，这种情况并不多见。
比较常见的情况是，广告主把广告的设计、制作、等活动以签订合同的方式，交由专业经营广告业务的广告商经营，并向后者支付报酬。
如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的，而是广告商自行采集使用的，那么侵权广告的制作者就不是广告主，而是广告商。因此，应当认定该广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为。
即使广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为，仍有可能以不作为的方式侵权。即，如果广告主对侵权广告有审查义务而未履行，仍可认为其实施了侵权行为。这样一来，广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务，就成了判定其是否以不作为形式实施了侵权行为的关键。根据侵权行为法理论，行为人“作为”的义务有三种来源，一是法律规定；二是合同约定；三是基于防范危险的原则而发生的“社会活动安全注意义务”等。在此类案件中，原、被告之间一般不存在后两种关系。那么，判断广告主是否违反了“作为”的义务，只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的规定。
根据民法原理，违法行为不适用。我国台湾地区学者认为，“侵权行为为违法行为，不发生意思表示发生效力之问题，无适用规定之余地。故人所为侵权行为之法律上效果，非得依之法则解为对于本人发生效力”。基此，即使广告主与广告制作者之间成立关系，对于人广告制作者所为的侵权行为，作为本人的广告主没有过错，也无需承担责任。
根据侵权行为法原理，“定作人对于承揽人之侵权行为，原则不负责任”，但应“就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，因承揽人之过失所加于他人之损害，负特殊侵权行为之责任”。只有定作人对定作、指示、或者选任有过失的，对承揽人在完成工作过程中给第三人造成的损失，才应当承担相应的赔偿责任。如果广告主选任的广告商具有合法的资质，广告创意和主要创作元素也非广告主所提供，则应当认定广告主在定作、指示、或选任方面没有过失。
综上，广告主在既未实施侵犯他人著作权的违法行为，又无主观过错的情况下，不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。
必须说明的是，经过本次诉讼，广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品，如果再次使用，则系具有明显过错，并实施侵权行为。因此，“有侵害之虞者，得请求防止其侵害”，在本次诉讼的判决书中可以判令广告主自判决生效之曰起，禁止使用涉案摄影作品和侵权广告作品。
《广告法》第2条规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中，专业的广告商一般充当四种角色：一是当广告主自行制作广告时，负责与媒体(广告者)联系，为广告主广告；二是为广告主设计、制作广告；三是为从事前述第二类业务的广告商提供服务；四是从事广告的设计、制作和业务，为广告主实行“一条龙服务”。在实践中，广告经营者仅为广告主提供服务的情况最少，为其他广告商(广告设计、制作者)提供服务的次之，实行“一条龙服务”的最多。
由于提供“一条龙服务”和为广告主设计、制作广告的广告经营者，既是侵权广告的设计、制作者，又是侵权作品的著作权人，作为广告行业的“业内人士”，其主观过错也是显而易见的，因此司法实践中判决这种广告经营者承担包括赔偿责任在内的侵权责任，几乎不存在争议。
那么仅为广告主或者其他广告商提供服务的广告，经营者是否应对侵权广告承担责任呢?回答是肯定的。首先，如果广告经营者“明知”广告主或者其他广告商提供的广告作品侵犯了他人著作权，仍然为其提供服务，则应依《民法通则》第67条关于“人知道被的事项违法仍然进行活动的，……由被人和人负连带责任”的规定承担责任；其次，因为广告经营者作为广告行业的“业内人士”，是专门经营广告业务的企业，具有“因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务”，属于前述“社会活动安全注意义务”，所以即使不构成“明知”，广告经营者也可能因对广告作品负有审查的“作为”义务，而须承担相应的侵权责任。
《广告法》第2条规定，广告者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织”。对于广告者否应对侵权广告承担责任的问题，分歧是明显的。《世界版权公约》第6条规定：“本公约所用出版一词，系指以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”；《著作权法》第57条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。由以上规定不难看出，在报纸之类的媒体上刊登广告作品，属于出版行为，其行为人公告者即为广告作品的出版者。
《广告法》第27条关于广告者对广告作品审查义务的规定，实际上是从保护消费者的角度出发，为广告经营者和广告者设定了审查广告内容是否虚假的义务，并不牵涉侵害他人著作权问题。
然而，无论行为人不履行哪部法律中规定的“作为”义务，都构成违法，应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定了出版者的合理注意义务。该司法解释的规定，广告者对于广告作品是否侵犯他人著作权，未尽合理注意义务的，应当承担赔偿责任；如果广告者主张自身没有过错，则应承担举证责任；即使广告者没有过错，也应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。因此，上述第二种意见根据《广告法》第27条否定广告者的合理注意义务，并据此判决其不承担赔偿责任，是不正确的。但这种意见的合理之处在于注意到了广告的及时性。在报纸上广告，与发表文学艺术、学术作品等有所不同，它具有很强的时效性。因此对于出版者合理注意义务的要求不能太高，只要对广告经营者进行过询问、提醒即可。
现在有的报社在接受广告业务时，首先告知广告经营者广告内容必须合法，不得侵犯他人的合法权利，然后双方签订协议，约定由后者对广告内容不发生侵权提供担保。广告者如果有证据证明已经能够做到了这些，应当认为其履行了司法解释规定的合理注意义务，据此应能免除赔偿责任。
另外，司法解释规定，出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。但是报纸广告侵犯著作权案件有其特殊性，即侵权行为不具有连续性，侵权广告随报纸按日期分次刊登，一般不再版bd体育。即使是接连刊登，也是若干个侵权行为的集合，并非一个侵权行为的延续。换言之，如果在诉讼时侵权行为已经停止了，就不宜判决出版者承担“停止侵害”责任。
《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但对于何种情形才构成共同侵权，并无明确的规定。由于法律规范具体内容的缺陷以及我国共同侵权理论的缺失，加之知识产权案件的特殊性，司法实践在法律适用上存在差异。在侵权行为法上，对判定共同侵权的标准存在“主观说”与“客观说”的争议。“主观说”认为诸侵权人间须有意思联络及行为分担；“客观说”认为只要诸侵权人的行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。
对共同侵权行为中“共同”的含义，我国的学理和司法实践普遍采纳或者承认“主观说”中的“共同过错说”。王利明教授认为，“共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意也包括共同过失”。据此，应当承担赔偿责任的广告主、广告经营者、广告者如果具有主观上的共同过失，则构成共同侵权。
在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，认定诸侵权人具有共同过失是比较困难的。由于如何界定“共同过失”的概念，只有学术观点，并无法律依据，使得认定具有过失容易，认定共同过失困难。在传统民法理论和德、日等国的立法上，共同过错仅意味着意思联络，但在目前我国内地主流学术观点和司法实践普遍倾向于共同过错包括共同过失的情况下，应当根据这些学术观点界定何为共同过失。王利明教授认为：“所谓共同过失，应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。……他们都认识到某种损害后果会发生，但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果”。基此，只要广告主、广告经营者、广告者有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。
无论是自行设计广告作品的广告主，还是专业经营广告业务的广告商，作为广告作品的制作者，必须且有条件自行制作广告所需摄影、绘画等作品，或者向权利人支付报酬而使用其作品法律问答，若未经许可使用他人享有著作权的摄影作品，则在主观上应当是故意的。未经权利人许可向广告经营者提供他人享有著作权的图片资料的广告主，要么是剽窃，要么是放任，均属故意；广告经营者只有在广告创意或者图片资料由广告主提供，或者仅为他人提供服务时，才因不履行专业审查义务而属过失侵权：除非有证据证明属于故意，负有合理注意义务的广告者未尽“作为”义务，一般属于过失。
王利明教授指出：“原则上，共同过错通常是指数个行为人的行为或者为共同故意，或者如果诸侵权人中有的是故意，有的是过失，那么也不宜认定他们具有共同过错”。因此，在广告主、广告经营者、广告者有的故意、有的过失实施了侵权行为的情况下，不应认定其因具有共同过错而构成共同侵权。
最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在承认共同过错致人损害构成共同侵权的同时，用“客观说”，并创造了“直接结合”与“间接结合”这一对概念。该解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。……但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。简言之，诸侵权人的行为造成同一损害后果，属直接结合则构成共同侵权，属间接结合则不构成共同侵权。
笔者认为，在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，不宜以“直接结合”与“间接结合”的标准判定共同侵权。主要原因有二：第一，知识产权案件的特殊性决定了对于“直接结合”与“间接结合”的区分与界定更加困难。比如我们所讨论的这类案件，侵害行为肯定不具有“时空同一性”，是否就可以断言侵害行为肯定不属于“直接结合”了呢?这在实践中不好把握；第二，“直接结合”与“间接结合”理论与“共同过失”理论相矛盾，不能同时并用。对于办案法官来讲，“共同过失”的概念就不易把握，很可能出现理解不一致的情况。就笔者对“共同过失”概念的理解，只要诸侵权人均具有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。这样一来，就不存在“虽无共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情况了。
因此，处理此类案件，在诸当事人均实施了侵权行为但不具有共同过错的情况下，不宜认定共同侵权并判决其承担连带赔偿责任。
现如今，中小企业的融资在不断由传统的融资方式向知识产权融资的模式转变，针对现在其中存在的问题以及解决方式，笔者在本文中进行分析探究，为中小企业的未来融资问题提供借鉴。
就中小企业传统融资来说，可以分为银行贷款、民间贷款、创投和风投、上市等几种融资方式。这几种传统融资方式并不能满足中小企业对资金的需要。其中银行贷款周期较长，并且审批十分麻烦，手续繁琐，并且需要企业提供担保和抵押。而民间借贷虽然具有方便灵活，手续简便的的特点，但是利率却过高，为企业带来了一定的经济负担。创投和风投虽然是吸引战略投资者的最好方式，但是要想利用这种融资方法解决的问题，对企业有严格的要求。对于上市这种融资方式来说，只要企业满足上市条件则可以实现，但是上市是需要较长的前期准备时间，一般需要三到五年。就现阶段来看，这些传统的融资途径并不能满足企业对资金的需求，形成了突出的矛盾，所以中小企业知识产权融资十分必要。
知识产权是人类经过一系列的活动创造出来的具有经济价值的专利产品或者是研发成果。整体而言，知识产权具有创新性。对于作品而言，作品的独创性受法律的保护。对于专利性产品来说，更是具有创新性、新颖性，价值更是不言而喻。在作品或者专利的完成过程中，是通过作者的创造，结合自身的智慧、灵感而得出的具有重大价值的成果。作者付出的劳动具有横向无可比性，这些作品和成果并不能通过简单的复制得来，因此，用知识产权进行质押融资，充分体现了知识产权的经济价值。
世界各国不断在经济上互通有无，增进了彼此关系，加速了世界各国经济的发展，在全球一体化的经济环境下，一些企业的发展受到了冲击，如何在这种大环境下扬长避短，发挥自己的优势，降低企业的负担，是中小企业发展的当务之急。所以，在传统融资方式不能满足需求的情况下，逐渐向知识产权融资进行转变，可以为中小企业平稳发展做出贡献，提高企业的竞争力，有利于我国整体经济的发展。
就我国目前而言，知识产权的价值评估体系还没有完全建立，没有一个完善的评估机制，这对中小企业的知识产权评估来说是一种限制。一些银行为了减少自身承担的风险，规避潜在的危机，对一些中小企业的融资进行了限制。与此同时一些担保机构并不愿意介入中小企业的融资问题，所以这大大降低了银行贷款的积极性。在知识产权的价值评估过程中，存在一些问题，因为知识产权并不是实实在在的资产，它不是实物资产，从发展的角度来看，它具有不稳定性。在知识产权价值评估机制没有建立好的今天，多数银行对知识产权的担保持观望态度甚至是消极态度，对于知识领域而言，各个行业都在发展，每天都有各种各样的变换，市场的变化，行情的变化都影响了知识产权的价值。再加上知识产权并不是具体的实物，具体的价值估算也受很多因素的影响，这些都为知识产权的价值评估带来了困难。当技术不时兴，不能满足当下社会发展的需要时，就会被淘汰，这些都是知识产权价值评估中的重点难点。在一些评估人员看来，只有当知识产权被消费者接受并且认可的情况下，才能对知识产权做出较为正确、切合实际的评估。这就决定了在实际的融资过程中，一些银行对知识产权的质押并不认可，企业得到贷款的情况相对较少。
在知识产权担保的过程中，存在着许多风险，这些风险是由多种因素构成的，因此对于风险的评估来说，存在一定的困难。其中风险可以分为企业自身的风险、知识产权融资的法律风险、价值风险以及处治风险。
从中小企业自身角度来看，与一些大企业相比，它们的融资途经较少，在日常的生产经营活动中资金比较匮乏，所以说，中小企业的发展在这种情况下受到了限制。如果企业资金不足，就会为企业带来危机，导致不能按照规定实践偿债。除此之外，中小企业在市场的划分中并不占优势，市场份额与大企业相比也具有一定的差距，所以，中小企业的正常经营很大程度上依赖于市场。通过笔者的分析，可容易看出中小企业存在很大的经营风险，在现在的市场环境下面临了很大的挑战。价值风险在上文中已经进行了论述，在此笔者就不再赘述。
在中小企业知识产权质押融资中，由于知识产权具有非物质性、时间性和地域性的特点，其法律特征和实际经济价值的应用与传统的动产和不动产担保物都有显著的区别法律问答。从知识产权质押立法体系上来说，目前我国的知识产权质押立法上存在一些问题。例如，依照民法的诚实信用原则，出质人应当负有权利负担的告知义务。纵观我国现阶段的立法，其中并没有对出质人在订立知识产权质押合同之前就已经许可他人使用的情况下，出质人有否告知质权人该权利已有负担的义务。可以明显看出，我国法律并没有在质押过程中对出质人进行权利的约束。作为融资的质押担保品，金融机构即使经过完整严密的知识产权查核，已经确认企业拥有该项专利权，且该项专利权是依法申请注册、在有效期间之内。但是，对于在质权存续期间，即使是贷款企业也不可能预见和没有办法保证这项现在有效的知识产权将来不会受到他人的挑战而失去现有拥有权。
当企业经营出现困难，有问题的时候，知识产权的处置也会有风险。而当初设定知识产权质押，就是为了解决企业经营困难时，无力偿债的问题。相对于传统的实物资产融资来说，知识产权的处置问题较多。如果企业进行传统的融资，在银行进行抵押，银行可以对实物资产进行拍卖、转让等，以此来减少银行的损失，进行资金的回收，这也是银行实物贷款积极性较高，而知识产权贷款消极的根本原因。综合上述问题，要想在企业无力偿债时，做好知识产权的处置工作，就需要相关部门逐步建立起知识产权的交易市场，来实现知识产权的流通，方便银行对抵押的知识产权进行处理，减少知识产权融资银行方面的风险。
（一）以政策和法律为力量推动中小企业知识产权融资担保建立和完善知识产权质押的法律体系
目前，除了《中华人民共和国担保法》规定的专利权、商标权和著作权这三种知识产权的质押外，知识产权还包括邻接权、商号权、商业秘密权等。对于商业秘密权，现行法律并未明文规定，但从本质上讲也是可以质押的。所以我国应该建立和完善知识产权的相关法律制度，扩大知识产权质押融资的范围，以使知识产权质押融资渠道更加畅通。
要想促进知识产权融资的应用，就需要建立起完善的知识产权价值的评估体系，这就要求对知识产权的价值评估有深刻的认识，以价值的评估为根据，所以说，知识产权价值评估体系直接关系到知识产权融资的未来发展。
在现阶段，我国的知识产权评估主要有以下几种：成本价值法、市价法、现金流入现值法等等。显然，这几种方法不能满足价值评估的所有要求。这些方法都具有一些局限性，例如评估过程过于严苛，评估过程中太注重成本，没有充分考虑其他因素，这些都是实际价值评估过程中的重要问题。所以说，结合我国阶段知识产权融资的状况，中小企业现阶段的发展状况，开发出符合我国中小企业发展和银行贷款具体情况的价值评估机制势在必行。比如把成本和知识产权的等级相结合，以此来得出一种较为科学合理的方法。就笔者所说的这个方法，首先要多知识产权进行严格的评级，为知识产权认定一个合理的系数，然后和成本综合考虑。技术的评估具有一定的有效期，这些就防止了知识产权的迅速贬值，一般评估时期可以以一年为限，一年过后，则需要根据现在的市场环境进行重新评估，这种方法保证了知识产权价值的实效性，具有一定的可行性，可以考虑应用到我国中小企业知识产权融资的过程中去。
建立完善的风险评估体系和预警机制，有助于降低知识产权质押期间的风险。风险评估机制的建立要考虑其权利风险以及技术代替风险。这就需要法律的保护，保证知识产权信息的透明化，当知识产权的权利出现变更时，要及时更新信息，保证企业和银行的利益，让二者互相信任。在对技术代替品的空置问题上，要综合企业的融资和征信状况，然后采取相对应的评级机制，对该企业需要抵押的技术进行评级分析，保证资料的实效性，对企业实施动态评级。技术评级等级越高，该公司的知识产权的技术替代风险越低；反之，则技术替代风险越高。
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
知识产权是权利人对其创作的智力劳动成果所享有的专项权力，作为一种无形资产，其和固定资产所有权一样受到法律的保护。随着互联网技术的日渐发展和普及，信息资源的高效传播极大地方便了人们的工作和生活，但同时也容易造成知识产权网络侵权问题的不断恶化。相较于西方发达国家，我国网络知识产权法律保护工作仍处于起步阶段，在立法执法和技术等诸多方面仍存在较多的问题。如何全面加强网络知识产权立法保护，就具体的问题提出并执行有效对策，成为当前我国需尽快解决的重要问题。
加强网络知识产权法律保护，对我国而言有着重要的现实意义和长远价值。一方面，我国民事法律体系在知识产权法律保护方面建立了相对完善的律法体系，通过《民法通则》、《著作权法》、《知识产权法》等法律明确了知识产权法律保护的相关细则，实现了知识产权立法保护工作的进一步完善 。网络知识产权作为知识产权保护的重要组成部分，加强对其的法律保护，在完善我国民事法律体系方面有着重要意义。
另一方面，我国社会主义民主法制建设关注于提高国家的政治文明和物质文明、精神文明，强化网络知识产权法律保护，才能实现网络环境的不断净化，构建起完善的社会主义民主法制建设体系。
随着我国相关法律体系的不断健全，知识产权保护问题已经越来越受到国家和相关部门的关注与重视，无论是保护力度还是广度均有很大提升。自党的十以来，国务院将知识产权工作作为政府工作的重要内容。现代网络技术的发展为知识产权法律保护工作带来了新的考验，为此，国家知识产权局进一步加大知识产权保护的范围和广大，通过完善政策法规和强化行政执法的方式保障了诸多权利人的合法权益。
但应看到的是，网络知识产权法律保护工作的开展仍处于初期阶段，问题和不足仍较多。近年来的影视作品著作权侵权案和电子书籍版权案件频发，敲响了网络知识产权法律保护的警钟。
我国进入网络社会的时间仍较短，人们的思想虽然发生了巨大变化，但仍未跟上时代进步的脚步。我国公民对于网络知识产权保护的意识仍较薄弱，主要体现在以下两方面：首先，我国公民已经习惯于网络的免费模式，无论是各种软件还是视频、音频、图片和文本资源，均能够通过简单的搜索和下载即能获取和使用，无需向制作者和权利人进行付费 。长此以往，人们对于网络知识产权的认识也就无法得到有效提高；其次，许多人对于网络知识产权侵权犯罪的认知不足，当自身的合法权益受到侵害时，要么意识不到自身被侵权，要么无法利用有效手段进行维权。这样一来，网络侵权行为也就更加普遍。
依法治国是我国基本的治国标准，国家在构建社会主义法治社会方面的力度不断加强。法律法规更加完善，大到国家宪法，小到民事诉讼等具体性法规，使得我国在立法执法方面取得了长足进步 。
然而，就互联网相关法律法规和互联网知识产权法律法规而言，尚且存在诸多的空白和漏洞。一方面由于我国互联网发展仍处于初始阶段，相关法律法规还没有效覆盖；另一方面则因为互联网环境的变化性和复杂性，无法快速高效地保证法规制定的完善性。互联网知识产权保护的相关法律法规制定有着一定的滞后性，只有当具体的侵权案件发生时才能发现相应的法规漏洞，导致知识产权保护问题未能得到尽早解决。
在不断加强立法工作的同时，强化网络知识产权执法监管机制才能保证相应保护工作的彻底性和实效性。我国在网络知识产权法律保护方面存在的另一大问题即相应的执法监管机制仍不够完善。当网络知识产权侵权案件发生时，一些执法机关意识不到网络知识产权法律保护与一般性知识产权保护的同等重要性，往往采取拖延和消极的执法处理态度。缺乏有效的执法监管机制，即便最终的执法处理结果未能严格按照相应的法律法规标准或者未能进行妥善解决，相应的执法人员不会受到相应的处罚处理 。
在这一背景下，一些权利人不得不诉诸网络，通过网络呼声来保障自身利益。这就给我国知识产权保护工作带来了一定的负面影响，不利于今后工作的有效开展。
网络知识产权虽然在法律保护层面与一般性知识产权没有较大区别，但由于其载体形式为数字信息，具有无形性的特点，也就使得其专有性大大削弱，很容易受到复制和侵权 。随着现代网络技术的不断发展，网络侵权形式和行为更加多元化和新型化，原有的著作权侵权行为虽然普遍受到人们的关注，但新型的侵权事件频发，无论在技术认定还是在事后保护方面均有着相当的难度。我国的网络知识产权技术保护仍在研发当中，相应的技术理论和手段仍不成熟，在落实到网络知识产权司法实践当中仍有着诸多的不足。技术保护方面仍有待进步，网络知识产权法律保护工作也就存在着较大阻碍。
加强知识产权知识普及，尤其是网络知识产权知识的普及，不断提高公民法律保护意识，是促进我国网络知识产权法律保护工作有效开展、推动我国知识产权法律保护体系建设的重要基础。只有在人们对网络知识产权知识有了更高的认识，懂得分辨知识产权以及产权的法律保护等问题之后，才能为网络知识产权法律保护工作打下坚实的群众基础。
为此，一方面应当充分利用现代媒体加强网络知识产权的法律宣传，利用电视、广播、报纸和互联网等普及网络知识产权知识 提高公民的法律保护意识；另一方面，通过社区宣传、校园教育和企业讲座等方式将相应普及工作落实到位，使得每个公民能够接触到并最终学习到相应知识，能够自觉维护产权并侵权行为。
虽然我国已经出台了《著作权法》和《互联网管理条例》等法律法规以关注网络知识产权保护问题，但其中仍存在一定的漏洞和不足，未能实现与时俱进。为此，应当就相应的法律法规进行有效的研究修订，对网络知识产权侵权行为的认定和证据收集、执法处理等方面作出明确的规定。同时，对于《网络知识产权法》而言，应当对网络知识产权侵权行为的定义和责任主体、侵权责任的厘清等作出详细规定 。不断完善网络知识产权立法，并设立专项法律实现对知识产权的强化保护，才能实现法律防护体系的有效构建，为网络知识产权法律保护工作的有效开展提供法律支持。
建立健全监督管理机制，强化执法监督，使得网络知识产权法律保护执法工作能够落实到位，实现相应工作的高效性、实效性。一方面，设立专门的执法监督机构，对于各个行政执法机关的执法行为进行监督和管理。通过执法过程的监管和执法结果的检查，确保网络知识产权侵权案件执法处理结果符合相应的法律标准，达到对权利人的权益保障以及对侵权者的有效处罚。另一方面，在加大侵权行为打击力度的同时，促进并加强互联网行业自律，尤其是各互联网企业和相关网站在知识产权作品的使用上，应通过相应的法律法规约束和政策鼓励，使得行业内部能够主动加强知识产权保护，拒绝侵权行为，保障权利人的合法权益。
加强知识产权技术保护，实现我国网络知识产权保护技术水平的不断升级。一方面，国家应当加强对相关工作的支持，通过政策和资金等手段为相应的技术研究和实践提供有效帮助，提升整体技术水准。同时，推动高校教育事业的发展，促进高校与企业之间的通力合作，不断培养高技术、高能力的知识产权技术研发人才，使得我国知识产权保护产品的研发工作得到稳步推进，并推动相应产品早日进入市场并投入使用 。另一方面，加强技术保护方面的法律建设，对网络知识产权保护技术的应用范围进行有效控制，避免技术的泛滥影响社会公众的利益，也避免技术使用不当给侵权行为带来便利。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。
但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。
根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。
在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。
《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
法国哲学家笛卡儿从逻辑学、几何学和代数学中发现了4条规则,其中之一就是:思想必须从简单到复杂。看电视的时候经常会看到广告,细心的人会发现那些琅琅上口的、简洁明了、通俗易懂的广告词往往会让你记忆长久,如:“新北京,新奥运”,“同一个世界,同一个梦想”等等。实际上这就运用了广告传媒界一条很有名的定律,即:广告词超过12个字,读者的记忆力要降低50%。这条定律是由澳大利亚广告家h.赫斯提出,因此叫做赫斯定律。这条定律给我们教学的启示是:将复杂的知识,简单明了地梳理出来有利于学生的记忆和理解。因此,在教学中化繁为简,变滥为约是提高学生学习和思维效率的第一要义。
在思想品德法律知识的学习过程中,要让思维处在成长过程中的学生学会运用法律的思维来思考和解释分析生活中发生的简单法律问题,同样需要对学生的思维训练有一个从简单到复杂的过程。
由于初中学生年龄的特点和知识、能力水平的限制,面对众多的法律新名词和法律法规,学生在学习的时候会感到无所适从。学生要树立法律意识就必须明白法律的思维方式,只有懂得用法律的思维方式,才谈得上学会运用所学的法律知识进行分析问题、判断和解决问题,否则经常会出现不知从何入手而导致思路不清的问题;我们在实际教学中经常会发现学生不懂得把他们想说的比较规范清楚地表达出来等问题,这些问题的存在制约了学生理解和运用法律知识的能力,当然也就影响了“法律意识”目标的达成,很多教师在实际教学中也注意到这个问题,想了很多办法,但往往效果不是很理想。因此,教师如何把复杂的问题学习思维简单化,解决问题的思路条理化,是一个很值得探讨的问题,这个问题关乎思想品德法律知识部分学习的优效问题。
一、将“以事实为依据,以法律为准绳”的司法审判的基本原则引入便于学生理清学习思路,突出法律学习的重点,突破难点。
法律知识的学习,学生要在有限的学习时间内学会使用法律的规定、司法解释等法律知识用于分析、推理、判断,学生往往会不着要点,也尝试着从解题思路的角度进行归纳和引导,比如有很多教师会这么强调审题要注意的几个要素:①问题----本题要解决什么问题或哪些问题;②角度----围绕“问题”,是从“是什么”、“为什么”、“怎么办”三个角度分析,还是其中某一个或两个方面;③答题条件----设问中对于解答该问题有没有指向性或限制性条件,如“从……角度”、“结合(联系)……”等;④回归教材,找准知识点----是运用哪一课或是哪几课的什么知识点(法律知识、法律名词和法律规定)。教师要把对法律问题的思考和学生对法律问题的学习进行指导,但这样的指导稍嫌复杂,不利于学生的记忆、操作和使用。
“以事实为依据,以法律为准绳”,这句话,大家都很熟悉,这是执法、司法机关应该坚持的一项基本原则。通俗地讲,坚持“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,就是执法、司法机关在办案时,要在查清事实的基础上,结合事实,正确适用法律,以保证依法行政、公正司法的要求。这里有两个问题:一是要查清事实;二是要结合事实正确适用法律。把这个原则提前引入到初中生的法律知识学习要求我们不要过多纠缠于这个原则的解读,而是利用这个原则重点突出了法律学习要把握的两个重点“事实依据”和“法律准绳”,这样就能实现把复杂的问题简单化,便于学生学会和运用法律的思维方式。
要跟学生讲清楚这个道理,必须是在学生已学习完主要法律知识,有了一定的法律知识的基础上,以帮助学生理清思路为前提的。
社会青年小黑,1992年6月出生,在2007年1月14日至16日期间,连续到某校附近的公交车站、周边道路上抢劫该校多名学生的e通卡、MP3等钱物,并殴打一名学生致重伤,造成了恶劣的影响。学校领导非常重视,保卫干部和老师会同辖区的派出所积极进行排查,寻找线索,终于破案,抓获了犯罪嫌疑人小黑。检察院经过审理即将向法院。
要求学生思考:学过的哪些法律知识与这个案例有联系?产生这样的联想的根据什么?并填出下表:
在此基础上,再接着设问:案例体现了对未成年人实施了哪些方面保护?老师设问的依据是什么?
教师在学生填写的基础上进行归纳、 总结,让学生直观地感受到解决问题的思考过程,从而得出:因为有关案例中所列事实,才联想到已经学过的法律知识中的有关“法律保护”的知识,从而体会出“以事实为依据,以法律为准绳”这个原则在法律学习中运用的本意。(如下图)
二、运用逻辑学的“三段论”让学生学会要说什么,如何说,做到条理清晰,表述规范。
我们在教学实践中会发现学生在学习了众多的法律名词、法律规定等法律知识之后,学生在表述或者回答推理、分析和判断类的问题时往往也不知如何下手,比较常见的是回答没有条理、不完整、罗唆、法律术语使用不准确等情况。针对这个问题的解决是我们在法律知识教学中的一个难点。
在教学实践中,教师们在对学生回答和表述法律问题这个问题上都会要求学生做到:要有层次性、逻辑性、全面性;做到“三化”(要点化、序号化、段落化);语言规范、简洁,恰当运用政治术语,反映时代主题等等。但这样的要求有抽象、不易操作之嫌,更何况对于初中生来说,这样的要求反而会使他们的思维受限,把简单的问题复杂化。
学生在明白了“以事实为依据,以法律为准绳”的学习法律思维以后,引进逻辑学的“三段论”的推理方式,有助于解决学生在学习法律知识所产生的表述问题。当然这里的“三段论”仅仅让学生知道这样的推理模式。
在引导学生回答这个问题的基础上,告诉学生这个推理和分析解答过程就是逻辑学上所讲的“三段论”。具体如下:
通过这样的思维过程让从学生的已有的生活经验和学生已经学过的法律知识出发,形成“大前提----法律准绳;小前提----事实依据;得出结论”的思考和解决法律问题思路,简约明了,较好地理顺了学生的答题思路,解决了学生使用法律知识解决和表达实际问题存在的问题,助于学生完善知识结构,提升学习和生活经验,促进学生良好学法、用法意识的形成。
“以事实为依据,以法律为准绳”和“三段论”逻辑推理的引入目的在于使学生在初学法律知识的时候,能够容易地学会运用法律的思维方式,并不能取代所有的法律知识学习。而且,这个引入和使用过程不需要我们在这两个问题上做太多的分析和解释,否则将达不到思维简约化的目的,而只能是越复杂,达不到目的。